תורת חיים חלק ב רח

שאין בו אחריות דקתני הכא היינו שמפורש שלא קבל עליו אחריות אי אפשר לפרש שום צריכותא וכיון שמפורש בהן בהדיא שאינו מקבל אחריות א"כ מה לי כתובת אשה מה לי גט חוב ואי משום דתרי גווני נינהו ליתני נמי שטר מכירה שאין בו אחריות

מאי לאו בעם הארץ הא דלא קאמר מאי לאו דלא ידע שהיא גזולה משום דס"ל דלא קניס אלא בשוגג קרוב למזיד כגון שידע שהיא גזולה אלא דלא ידע שאינה נגזלת וכן ההיא דלצבוע לו אדום וצבעו שחור נמי שוגג קרוב למזיד הוא דכולי עלמא ידעי דלאו שפיר עביד שצבעו שחור כיון דקפיד ואמר לצבוע לו אדום אבל בשוגג כי האי דלא ידע שהיא גזולה כלל לא קניס דבשוגג גמור לא שייך למיקנס כדאמרינן במבשל בשבת דבשוגג יאכל לרבי מאיר ולא קנסינן ליה ועוד דהשתא מיתוקמא שפיר כרבי מאיר ברייתא דפרק קמא דמציעא דקתני אם השבח יותר על היציאה כו' כמו שכתבו התוספות דהתם איירי דלא ידע שהיא גזולה. מיהו רש"י ז"ל כתב דשוגג דקא מיבעיא ליה איירי כגון שלא ידע שהיא גזולה ושמא יש לומר דעדיפא פריך דלאו דוחק הוא לאוקמי ברייתא בדידע שהיא גזולה דוקא אע"ג דסתמא קתני חדא דגזילה קלא אית ליה ועוד דכל מי שלוקח קרקע שואל תחילה אם גזולה היא ומסתמא ידע שהיא גזולה אבל לאוקמי ברייתא בתלמיד חכם דוקא ולא בעם הארץ היה נראה לו דוחק כיון דסתמא קתני משמע דבכולי עלמא איירי ולאו כולי עלמא דינא גמירי ולהכי פריך מאי לאו אפילו בעם הארץ

הא דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא השתא הדר ביה משינוי קמא דמחלק בין שבח המגיע לכתפים לבין שבח שאינו מגיע לכתפי' והא דקאמר הא דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא אהא דקאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח קאי כמו שכתבו התוס'. אבל אין לפרש דשינוי קמא כדקאי קאי והא דקאמר הא דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא אהא דקא מגבי' שמואל אפי' שבח המגיע לכתפים קאי והוי ג' חילוקי דינים בדבר דהא דאמר שמואל ב"ח יהיב ללוקח שבח איירי בדאיכא גבי לוקח תרתי למעליות' דלא מסיק אלא כשיעור ארעא והוא נמי שבח המגיע לכתפים והא דאמר שמואל ב"ח גובה את השבח איירי בשבח שאין מגיע לכתפים ואע"ג דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא והא דקא מגבי שמואל בכל יום אפי' שבח המגיע לכתפים איירי דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא דאין סברא כלל דהיכא דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא שיגבה ב"ח את השבח דאע"ג דהוי שבח שאינו מגיע לכתפים מ"מ אמאי יגבה יותר מכדי חובו מיהו לספרים דלא גרסי וכי תימא כאן בשבח המגיע לכתפים אלא אמר ליה כו' אין דומה דרב אשי היה חוזר מדבריו הראשונים ולפירש ר"ת ז"ל דשבח המגיע לכתפי' כגון דבר הבא בטורח ושאינו מגיע לכתפים היינו שבחא דממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ומסקא שירטון כמ"ש התוס' בפרק חזקת הבתים יש לומר כשינוייא קמא ושפיר קאי כדפירש והא דב"ח גובה יותר מכדי חובו איכא למימר דבעשאו אפותיקי איירי וכיון דהוי שבח שאינו מגיע לכתפים דהיינו שבחא דממילא גובה ב"ח הכל ולא יהיב ליה מידי דמצי למימר ארעאי אשבח אע"ג דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא וכן כתבו התוס' בפ"ק דב"מ גבי הא דמשני התם הא דלא מסיק אלא שיעור ארעא שכתבו תימה כיון דלא מסיק אלא שיעור ארעא אמאי נוטל שבח היתר על היציאה וי"ל דלפי המסקנא דמוקי באפותיקי אתי שפיר וכו' אע"ג דרבינא אכתי לא הוה אסיק אדעתא האי סברא דשוייה אפותיקי י"ל דעדיפא פריך

והאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח משבח יתומים נמי קאמר כדמשמע בפרק יש בכור דתנן התם אין הבכור נוטל בראוי ולא בשבח ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונות ופריך בגמרא והאמר שמואל ב"ח גובה את השבח ומשני מקולי כתובה שני והתם משבח יתומים קאמר דומיא דבכור דאין נוטל משבח יתומים קאמר דמלקוחות אפי' מגוף הקרקע לא שקיל ועוד דאי מלקוחות מאי איריא דלא טרפי בנות משבח הא מגוף הקרקע נמי לא טרפי כמ"ש התוס' בסמוך וא"כ הא דשמואל נמי משבח יתומים איירי דאי לאו הכי לשני דשבח לקוחות שאני ותימא דא"כ רבינא דפריך לרב אשי מי אמר שמואל בעל חוב ללוקח יהיב ליה שבחא אמאי לא פריך ליה איתומים דמי אמר שמואל בעל חוב ליתומים יהיב להו שבחא והאמר שמואל כו' אי נמי הוה ליה למימר סתמא מי אמר שמואל בעל חוב יהיב שבחא דהוה קאי אתרווייהו. ונראה לפרש דאע"ג דשמואל בשבח יתומים נמי קאמר מ"מ לא דמו יתומים ללקוחות דמשבח לקוחות גבי בין בשבחא דממילא בין בשבחא הבא ע"י הוצאה כיון דאית להו על מי לחזור אבל משבח יתומים לא גבי אלא בשבחא דממילא דאפי' ממקבל מתנה נמי גבי בשבחא דממילא כמו שכתב רב אלפס ז"ל אבל שבח הבא ע"י הוצאה לא גבי מיתמי כיון דאין להם על מי לחזור כמו מקבל מתנ' וכן כתב בנמוקי יוסף פרק המקבל ולהכי לא פריך ליה רבינא איתומי' דאיכא לאוקמי דהא דיהיב ליה שבחא איירי בשבח הבא ע"י הוצאה אבל בפרק יש בכור פריך שפיר דהתם על כרחך בשבח הבא ממילא נמי איירי דלא גבי אשה ובנות מדקתני סיפא וכולם אין נוטלין בשבח ועל כרחך אתי לאתויי שבחא דממילא כדמפרש בש"ס התם לאתויי שבתא דממילא חפורה והוו שובלי וכו' ולכך פריך והאמר שמואל כו' ומדברי התוס' שלא חילקו בין שבח דממילא לבא ע"י הוצאה משמע דסבירא להו דלעולם גבי ב"ח שבח מיתמי וכאשר כתבתי כן משמע מדברי הרמב"ם והרא"ש והטור ז"ל

הניחא למ"ד אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה כו' אהא דמשני ליה הא דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא פריך ובפרק המקבל גרסינן בהדיא וכי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא דיהיב ליה זוזי ומסלק ליה הניחא למ"ד כו' ותימא בלאו הך שינויא תיקשי ליה אמילתא דשמואל גופיה וי"ל דהכי פריך אי אמרת בשלמא דהא דשמואל איירי דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא שפיר דיהיב ליה זוזי דלא מצי למימר ליה אילו הוה לי זוזי הוה מסלקינא לך מכולה ארעא כו' דאטו בשופטני עסקינן דודאי לא ירצה לסלקו אפי' אי ה' זוזי דכשיסלקנו יצטרך ליתן לו כל חובו דהיינו כשיעור ארעא ושבחא דאע"ג דארעא בלא שבחא אינו שוה כדי כל חובו אפי' הכי מצי למימר לדידי שוה לי כשיעור כל חובי ואי בעית לסלוקי לי הב לי כל מה שחייב לי דכי האי גונא פסק בטור חושן משפט סימן ע"ב דמי שטוען על המשכון יותר מכדי דמיו ואמר בעיני שוה המשכון יותר אע"פ שבעל המשכון רוצה לסלקו בכדי שוייו של משכון מצי אידך למימר אי בעית לסלוקי תן לי כדי כל חובי הכא נמי כיון דהאי ארעא משעבדא ליה ואדעתא דהכי יהיב ליה זוזי מצי למימר אי בעית לסלוקי הב לי כל חובי אע"ג דלא שויא כל כך כיון דמצי למימר הכי ודאי לא יסלקנו שלא יפסיד דמי השבח דכשאינו מסלקו צריך בעל חוב ליתן מיהא ללוקח דמי השבח אלא אי אמרת בדלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא איירי, א"כ לימא ליה אלו הוה לי זוזי הוה מסלקינא לך כיון שלא יפסיד בסלוקו דהא לא יהיב ליה אלא מה ששוה גוף הקרקע בלא שבחא א"כ השתא נמי לימא ליה הב לי גרימא דארעא שיעור שבחא. מכאן מוכח דהמלוה על המשכון וטען עליו יותר מכדי דמיו ואמר בעיני שוה יותר דלא מצי אידך לסלקו אלא אם כן יתן לו כל מה שטוען עליו וכן פסק הטור ודלא כבעל התרומות שהביא הטור דמצי לסלקו בכדי שוייו של המשכון ובש"ע הביא דעת שניהם וכתב שם דנראה לי דהמוציא מחבירו עליו הראיה ולפי מה שכתבתי נראה דאפילו אין המלוה מוחזק במשכון אפ"ה אין הלוה יכול לסלקו אא"כ יתן לו כל מה שטוען עליו

גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש כו' רבותא קמ"ל דאפי' לוקח ויורש זכו בשבח ולא אמרינן דוקא גזלן זכה בשבח משום תקנת השבים אבל לוקח ויורש דל"ש גבייהו תקנת השבים לא קא משמע לן והטעם נראה דכיון דגזלן גופיה קני השבח מפני תקנת השבים הוי השבח לגביה כשאר נכסיו ויכול להורישו ולמוכרו כמו שעושה בשלו. ולפי זה ניחא הא דבעי רבא בסמוך השביח עובד כוכבים מהו מסיק כגון דגזל ישראל וזבניה ניהליה השביח עובד כוכבים והדר עובד כוכבים וזבניה לישראל ולא קמיבעיא ליה בכי האי גונא כשהשביחה ישראל קמא אלא משום דכשהשביחה ישראל ראשון כיון דלדידיה עבדו תקנתא הוי השבח לגביה כשאר נכסיו ויכול להורישו ולמוכרו בין ישראל בין לעובד כוכבים וישראל הקונה מן העובד כוכבים זכה בו והא דלא קמיבעיא ליה היכא דהשביח ישראל בתרא משום דמה נפשך נפשט מהך בעיא דהשביח עובדי כיון דהכא מחמת עובדי כוכבים ומזלות הרי הוא כעובדי כוכבים ומזלות ובספר ים של שלמה כתב דבעיא דרבא קאי נמי בהשביח ישראל קמא או ישראל בתרא והשביח עובדי כוכבים דנקט משום דתחילת דברי רבא איירי כו' ופשטא דשמעתא לא משמע כן. ומה שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות גזילה מכר הגזלן לעובדי כוכבים אע"פ שהשביח העובדי כוכבים חוזרת לבעלה לאו דכל שכן כשהשביח הגזלן ישראל קאמר אלא הכי קאמר אע"פ שהשביח העובדי כוכבים השבח חוזרת וכ"ש אם לא השביח שהגוף חוזר ובש"ע העתיק דברי הרמב"ם ז"ל והשמיט לשון אע"פ שכתב מכר הגזלן לעובדי כוכבים והשביח העובדי כוכבים השבח חוזרה לבעלים

בעי רבא השביח עובדי כוכבים מהו בגזלן עובדי כוכבים קמיבעיא ליה ובספר ים של שלמה פי' דבעובדי כוכבים לוקח מגזלן ישראל קמיבעיא ליה ואין נראה דא"כ מאי פריך סוף סוף הבא מחמת עובדי כוכבים הרי הוא כעובדי כוכבים ומשני לא צריכא כגון דגזל ישראל וזבנה ניהליה כו' הא מעיקרא נמי ידע דבגזל ישראל ומכרה לעובדי כוכבים איירי

דמעיקרא לולבא מקרי והשתא הוצא וא"ת תיפוק ליה דמיפסל פסליה כדאמר בסמוך בנחלקה התיומת וי"ל דאיירי דגזל לולב הפסול כגון שנפרצו עליו

נחלקה התיומת מהו עיקרא דהך בעיא הוא במסכת סוכה לענין נטילת לולב אלא דש"ס מייתי לה הכא לענין גזילה משום דהא בהא תליא דכיון דלענין פסול מפסלא שינוי הוא וקני. ולכך נקט לישנא דנחלקה דמשמע מאליה דהוי שינוי דממילא ולא נקט חלק התיומת דפשיטא דבכי האי גוונא נמי קמיבעיא ליה אלא משום דלענין הכשר לולב ניחא טפי לישנא דנחלקה שאין אדם פוסל לולב שלו במזיד. וניחא השתא מה שהטור סימן ש"ס שינה לשון ש"ס וכתב חלק התיומת קנה

ועבדיה זוזי לא קני כתבו התוס' אבל עשה מן הנסכא כלי כגון כוס קני דלא גרע מנסרים ועשאן כלים דבריהם תמוהים דלמא רב פפא כרב אשי ס"ל דמשני בריש פירקין דתנא דידן נמי שינוי דאורייתא קתני אבל נסרים ועשאן כלים לא כיון דהדר עביד להו נסרים. והרא"ש ז"ל פסק בריש פירקין כרב אשי ומייתי ראיה מהא דרב פפא אלמא ס"ל דלאו דוקא נקט עבדיה זוזי דה"ה עביד כלי לא קנה וכן כתב ב"י דהרשב"א ז"ל חולק על התו' משום דקי"ל כרב אשי ועוד דאין לך חשיבות מן מטבע שהוא נעשה דמים על הכל ע"כ ועוד יש לתמוה דבפרק כיצד הרגל מייתי ש"ס הא דתנן נטל אבן או קורה של הקדש לא מעל בנא' לתוך ביתו הרי זה לא מעל כו' ואמר שמואל והוא שהניחה ע"פ ארובה וכתבו התו' שם פי' הקונטרס דלא קבעה בבנין דלא הוי שינוי הלכך לא מעל עד שידור תחתיה ותימא כי קבעה נמי לא קני דשינוי החוזר לברייתו הוא כדאמר בהגוזל האי דגזל נסכא כו' ואי אמרת דאי עשה מן הנסכא כלי קני אע"ג דהדר משום דחשי' הוא א"כ מאי קושי' דהא פשיטא דאין לך חשיבות גדול מזה כשקובע את האבן בבנין דבית חשיב מכלי

דף צז ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי והאמר רב דניאל כו' כתבו התוספות ואם היה כמקרקעי דמי אפילו נחת לה בתורת גזלנותא לא נפק מרשותיה דמריה דהוי כקרקע דאינה נגזלת מיהו בפרק איזהו נשך כתבו התוספות אמילתא דרב דניאל דהיכא דנחית בתורת גזלנותא אין צ"ל טעמא דניחא ליה דלא נסתריה עבדיה

ניחא ליה דלא נסתרי עבדיה בפרק איזהו נשך כתבו התוספות ואם תאמר בלאו האי טעמא נמי פטור דהא תנן גזל עבדים והזקינו משלם כשעת