תורת חיים חלק א צא

שבועה דאורייתא לבין מי שנתחייב לישבע שבועה דרבנן. ובטור ח"מ סי' פ"ח כתב בשם הרב ישעיה דבשבועת היסת נמי בעינן כפירת שתי כסף וכתב הב"י שם בשם המפרשים דהכי מסתברא מדלא הזכירו חילוק זה כשהזכירו החילוקים שבין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן ונראה דלאו ראיה היא דכל מילי דלא חיילא עלייהו שבוע' דאורייתא לא שייך להזכיר:

מאי איכא בין שבועה דאורייפא לשבועה דרבנן אע"ג דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ואיכא למימר דליכא בינייהו מ"מ קמיבעיא ליה כיון דנקט רב נחמן דמשביעין אותו שבועת היסת ולא קאמר אעפ"כ משביעין אותו מ''ט חזקה כו' משמע דה"ק נהי דפטור הוא משבועת התורה אפ"ה שבועת היסת דרבנן משביעין אותו לכך קבעי כיון דמ"מ קמישתבע מה לי שבועה דאורייתא מה לי שבועת היסת דרבנן:

ולרבנן דפליגי עליה דר' יוסי ואמרי בדרבנן לא נחתינן לנכסיה תימה דרבנן נמי לא איירי אלא בההיא דלא הוי גזלה אלא מפני דרכי שלום אבל היכא דהוי גזל גמור מודו דנחתינן לנכסים כמ"ש התוס' וי"ל דהא דקאמר מציאת חרש שוטה וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום לאו למימרא דלית ביה גזל מעליא אלא מפני דרכי שלום דמה לי טעמא דדרכי שלום מה לי טעמא אחרינא דכיון דתיקנו רבנן למיהוי גזל גזל מעליא הוא אלא ה"ק מציאת חש"ו יש בהן גזל וטעמא דמלתא משום דאע"ג דלית להו זכייה אפ"ה תיקנו רבנן למיהוי גזל מפני דרכי שלום. ור' יוסי אומר יש בהן משום גזל גמור פי' מהך טעמא דדרכי שלום גזל גמור הוא והיינו דמפרש רב חסדא דלאו גזל גמור דאו' קאמר אלא גזל גמור מדבריהם כלו' מפני דרכי שלום וקאמר למאי נפקא מינה כיון דבין למר ובין למר גזל הוא מדבריהם דהיינו מפני דרכי שלום א"כ מאי נפקא מינה בין גזל גמור מפני דרכי שלום לבין גזל סתמא מפני דרכי שלום וקאמר להוציאו בדיינין דר' יוסי סבר דכל דתיקון רבנן מוציאין בדיינין לכך אית ליה דגזל גמור הוא ורבנן סבירא להו דכל דתיקון רבנן אין מוציאין בדיינין ולכך אית להו דלא הוי גזל גמור אלא גזל סתמא מיהו טעמא דדרכי שלום בין למר בין למר טעמא מעליא הוא:

איכא בינייהו מיפך שבועה וכו' כתבו התוכפות בשם סדר תנאים ואמוראים דמיפך שבועה כגון שהיה המחויב שבועה חשוד וקאמר מר בר רב אסי דמפכינן אכנגדו ותימה דאם כן מאי קאמר בדאורייתא לא מפכינן שבועה והא בהדיא תנן לקמן בריש פרק כל הנשבעין דאם הנשבע חשוד נשבע התובע ונוטל אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ומר בר רב אשי נמי מאי קמ"ל מתני' היא:

תיובתא דשמואל כתבו התוספות דשמואל ה"ק מתוך שיכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו כו' כי אמר נמי פרעתיך ביני לבין עצמי נאמן במגו וכן משמע מדקאמר כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לי יכו לומר פרעתיך כו' ואי לאו דאית ליה לשמואל דכי אמר נמי פרעתיך ביני לבין עצמי נאמן במגו אם כן מנא ליה לאפלוגי עליה דרב אסי דלמא רב אסי נמי ס''ל הכי דיכול לומר פרעתיך בפני פלוני וכו' דהא לא איירי מהך מילתא מידי אלא צ"ל דכיון דיכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו לה' כי אמר נמי פרעתיך ביני לבין עצמי נאמו במגו והיינו דפליג עליה. ומ"ש התו' דלפ"ז צריך לדחוק דפליגי רב פפא ושמואל בדברי ר' יהודה בן בתירא ועוד יש לתמוה מנ"ל לש"ס לפרש דברי שמואל כך מאחר דרב פפא לית ליה האי סברא לגירסת רב אלפס דגריס במילתא דרב פפא ואם אמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים אינו נאמן לא קשה מידי דלרב פפא דלא מהימן ודאי ליכא מגו ואיהו כת"ק דרבי יהודה בן בתירא ס"ל אבל לשמואל ורבי יהודה בן בתירא דאמרי יכול לומר פרעתיך בפני פלוני וכו' כי אמר נמי פרעתיך ביני לבין עצמי פשיטא דנאמן במגו והיינו דקאמר תיובתא דשמואל מיהו לישנא דנקט רבא בסמוך דלהכי קאמר ליה באפי ראובן ושמעון כי היכי דלא נדחייה לא אתי שפיר לגי' רב אלפס ז"ל דמשמע דס"ל לרבא דכי א"ל סתמא כי פרעתין פרע לי בעדים מצי למידחייה ולמימר ליה פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם ואם כן אמאי קא' רב פפא משמיה דרבא דאינו נאמן ועיין בדברי רב אלפס ז"ל. ועוד יש לדקדק דהוה ליה לשמואל למימר דיכול לומר פרעתיך בפני עדים והלכו להן למדינת הים מדקאמר יכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להן כו' משמע קצת דדוק' בכה"ג דמייחד להו לעדים בשמותן שהן עתידין נחזור ולכך נאמן משום דמירתת ולא משקר אבל כשאינו מייחד עדים או מייחד להן ומתו אינו נאמן כיון דלא מירתת וכן דעת הרשב"א ז"ל ולפי זה אין כאן מגו דניחא ליה טפי למימר פרעתיך ביני לבין עצמי דאז לא מירתת ממה שיאמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להן שמא יחזרו ויכחישוהו:

דף כב א"ל לאו אתורי יהבת לי פירש"י ז"ל לקנות מהן שוורים לשחיטה למחצית שכר ותימה דהא קיימא לן הנותן לחבירו למחצית שכר אינו רשאי להוציאן לצרכו כדאיתא בהמקבל רבא אמר להכי קרו ליה עיסקא וכו' דלא למישתי ביה שיכרא וכ"כ הטור י"ד סי' קע"ז וא"כ היאך הוה מצי למימר ליה סטראי נינהו שעל חוב אחר נתנן לו כיון דאינו רשאי למיעבד הכי דלאו של המקבל נינהו אלא של הנותן. והרמב"ם ז"ל בפי"ד מהלכות מלוה כתב אמר לו הלוה והלא שטר חוב זה דמי שור שלקחתי ממנו הוא ואתא גבית דמי בשרו וכו' ולפי זה אתי שפיר ונראה דלא הוה גריס לאו אתורי יהבית לי אלא אלו תורא יהבת לי ולספרים שלנו צ"ל שנתן לו דמים לקנות שוורים להרויח לעצמו ולא למחצית שכר וכן משמע מדברי הר"ן ז"ל:

בבא בטענת אביו ורבי אליעזר בן יעקב היא פירש"י ז"ל וקטן הבא בטענת אביו לא גרע מטענת עצמו דהכא ולא הוצרך לפרש כן דהך אוקימתא דר' אליעזר בן יעקב היא אכתי לא אסיק לה עד לבסוף דמסיק דפליגי נמי בקטן הבא בטענת אביו לפירש"י ז"ל ובדרבה פליגי וה"ק מתני' בבא בטענת אביו דהוי נתינה בגדול ואי משום דהוי משיב אבדה ר' אליעזר בן יעקב היא דסבר לא שנא בו ולא שנא בבנו אינו מעיז ולא הוי משיב אבל כרבנן לא אתיא דנהי דהוה נתינה בגדול מ"מ לדידהו פטור משום דהוה כמשיב אבידה דאי בעי כפר הכל כיון דבנו מעיז ולפ"ז הא דקאמר ור"א בן יעקב לית ליה כו' הוא כמו והוינא בה דש"ס מסיים לה ואזיל ומפרש לאוקימתא דר"ח בן יעקב היא אח"כ מצאתי שכך פירש"י ז"ל בפ' הניזקין אמילתא אחריתי:

קמן והאמרת אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן פירוש וכיון דאין נשבעין על טענתו כשבא בטענת עצמו כשבא נמי בטענת אביו מאי הוי לה דהוי נתינה בגדול אכתי ליפטור משום דהוי כמשיב אבידה דטענתו כמאן דליתא וכהודה מעצמו בלא תביעה דמי וכ"כ מהרש"ל ותימה כיון דטענת קטן לאו כלום הוא כי מסיק בסמוך בדרבה קמיפלגי ופירש"י ז"ל ולעולם בטוענו קטן אכתי תקשי אמאי מיחייב רבי אליעזר בן יעקב והא קטן כמאן דליתא דמי וליכא טענה ולא שייך נמי למימר דאינו מעיז בפניו. ועוד דלפירושו עיקר חסר ועוד קשה דמאי סלקא אדעתיה דמשני מעיקרא טענת עצמו והודאת אחרים וכי לא ידע דאיכא למיפרץ כולהו נמי טענת אחרים והודאת עצמו נינהו. ונראה כמ"ש התו' בפ"ב דכתובות ובהניזקין דהא דמסיק אלא בדרבה קמיפלגי ה"ק לעולם בגדול איירי והא דקרי ליה טענת עצמו משום דפליגי בדרבה דלרבנן סברי דבבנו מעיז טענת עצמו היא והכא קאמר רבי אליעזר פעמים שאדם נשבע על מה שאתם מחשיבים טענת עצמו אבל לדידי דאינו מעיז טענת אחרים היא. ולעיל נמי דמוקי רב הא דתנן אבל נשבעין לקטן בבא בטענת אביו לאו בקטן ממש איירי אלא בגדול וקריה ליה קטן משום דלגבי מילי דאבוה קטן הוא. והשתא ניחא דמעיקרא נמי כי משני טענת אחרים והודאת עצמו אהא דרבה סמיך דסבירא ליה דטעמא דמודה מקצת ישבע ולא הוי כמשיב אבידה משום דהודאתו דלאו כמודה מעצמו דמי אלא כמודה ע"י אחרים כיון דלא מצי להעיז פניו בפני בעל חובו והיינו דמשני טענת אחרים והודאת עצמו דדוקא בפניו אמרינן דאינו מעיז אבל בבנו מעיז לרבנן ולכך הודאה דהכא חשובה כהודה מעצמו והמקשה לא אסיק אדעתיה הא דרבא ולכך פריך כולהו נמי כו' ומשני אלא בדרבה בה קמיפלגי ובלאו ה"נ צ"ל דמעיקרא אהא דרבה סמיך מדקאמר לעולם גדול ואמאי קרי ליה קטן כו' ואי לאו דסמיך אהא דרבה תיקשי ליה אתאי נקט רב בשטענו קטן כיון דבגדול איירי ה"ל למימר בהדיא בשטענו גדול או בשטענו בנו סתמא דמאי קמ"ל רב ומאי נ"מ בהא דגדול לגבי מילי דאבוה קטן הוא אלא צ"ל דמעיקרא נמי כי קאמר לעולם בגדול אהא דרבה סמיך דפליגי אם אדם מעיז בבנו אם לאו כדמסיק והשתא ניחא דנקט רב בשטענו קטן דאתי לשנויי הא דקרי ליה טענת עצמו כיון דבגדול תובעו איירי לכך קאמר כשטענו קטן כלומר נהי דגדול תובעו כיון דמילי דאבוה נינהו כקטן דמי ומעיז פניו והוי כמו טענת עצמו אלא דהמקשה לא אסיק אדעתיה הא דרבה ולכך פריך אי הכי טענת אחרים היא ומשני טענת אחרים והודאת עצמו כדפירשתי דהודאה דהכא חשובה כפודה מעצמו כיון דבבנו מעיז ואכתי לא הוה אסיק לדעתיה ופריך ליה כולהו נמי טענת אחרים וכו' עד דמפרש ליה בהדיא דבדרבה פליגי וה"ק אלא כל הנך שינויא לאו כדקא ס"ד אלא בדרבה קמיפלגי:

ומה לי משועבדים להדיוט ומה לי משועבדים לגבוה אף ע"ג דידע הא דרב הונא דאמר בסמוך חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש יש לומר דקא סלקא דעתיה דהא דקאמר להקדש ליפרע מנכסי הקדש כשמת המקדיש איירי או שאינו לפנינו דלא שייך קנוניא ולכך פריך תנינא מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועה ומה לי וכו' דכי היכי דאין נפרעין ממשועבדים להדיוט כשאין הלוה לפנינו אלא בשבועה דחיישינן שמא שטר פרוע הוא הכי נמי אין נפרעין ממשופבדים לגבוה כשאין המקדיש לפנינו אלא בשבועה שמא פרוע הוא ומשני ס"ד אמינא הדיוט הוא כו' מתני' אתי לאשמעינן דאע"ג דהמקדיש לפנינו וא מר שאינו פרוע הוא אפ"ה צריך לישבע דחיישינן לקנוניא דאי מהתם סד''א הדיוט הוא דאין גובין ממשעבדי אלא בשבועה אע"ג דמודה ליה שאינו פרוע משום דאדם עושה קנוניא על הדיוט אבל הקדש לא קמ"ל ולכך פריך והא"ר הונא כו':

דף כג אבל א"ל בית זה מלא ידיעה טענתיה וס"ל מתניתין דקתני דאין נשבעין אלא על דבר שבמדה כו' טעמא משום דכי היכי דליהוי ידיעה טענתיה הלכך כי א"ל בית זה מלא כיון דידיעה טענתיה אע"ג דליכא דבר שבמדה נשבעין ורבא ס"ל דאע"ג דידיעה טענתיה אין נשבעין אלא על דבר שבמדה כו' וטעמא מא משום דדבר המסויים בעינן כמ"ש התוס' א"נ אית לה שום טעמא אחרינא:

מאי לאו לאתויי בית זה מלא וא"ת ודלמא לאתויי בית סתם דאכתי לא תני ליה כמ"ש התוס' וע"ק אמאי תני זה הכלל הא לא שייך לרישא דהוי מה שטענו לא הודה לו אע"ג דלמאי דמוקי לה במנורה של חוליות ניחא כמ"ש התוספות מ"מ למסקנא דאמר שאני מנורה הואיל ויכול לגוררה כו' לא אתי שפיר והרי"ף והרמב"ם והרא"ש לא מייתי אלא מסקנא דהואיל ויכול לגוררה. ונראה לפרש מדקתני ברייתא מנורה בת עשרה ליטרין יש לי בידך אין לך בידי אלא בת חמשה ליטרין חייב ולא קתני מנורה עבה יש לי בידך אין לך בידי אלא דקה חייב דהוה רבותא טפי ע"כ צריך לומר דלא מחייב אלא דוקא בכי האי גונא דידיעה טענתיה אבל מנורה עבה ודקה אף על גב דהודה לו מה שטענו הואיל ויכול לגוררה ולהעמידה על מנורה דקה אפ"ה פטור כיון דלא ידיעה טענתיה לכך קאמר מאי לאו לאתויי בית זה מלא ואתי לאשמעינן דאע"ג דבבית זה ידיעה טענתיה והודה לו מה שטענו אפ"ה פטור כיון דליכא דבר שבמדה אבל בית סתם לא מצי לאתויי דכיון דבבית סתם לא ידיעה טענתיה לא איצטריך לאתויי ליה בזה הכלל דמדקתני מנורה בת עשרה ליטרין וכו' ולא קתני מגירה עבה ודקה שמעינן לה דכל היכא דלא ידיעה טענתיה דפטור אע"ג דהודה מה שטענו והשתא י"ל דכליו של דבר אסיפא קאי דלא קתני מנורה עבה ודקה וקתני בת עשרה ליטרין וכו' לאשמעינן דבעינן הודה לו מה שטענו ובעינן נמי דליהוי ידיעה