טיב קידושין מב

הנאתן קיל טפי וכ"ש דהוה לן למומר שתתקדש. אתנם נרא' בתר עיון שדברי רבותינו בעלי התוס' נכונים לפום שיטתם דחולין שנשחטו בעזרה שהם דרבנן מקודשת ולפי מה שחילקו בין היכא דאיכא מיהת שעות דאורייתא א"כ ע"כ לא תלי' ביטול הקדושין במה שאין האשה רשאי ליהנות דק באיסור שיש לו עיקר מן התורה ובודאי טעמא דמלתא לפלוגי בין יש לו עיקר מן התורה לאין לו עיקר משום דביש לו עיקר מן התורה שוינהו רבנן כדאורייתא וזהו דקא אם בדאורייתא אין צד קדושין שייך לומר בדרבנן שיש לו עיקר כדאורייתא שוי' רבנן משא"כ אם אפי' בדאורייתא ראוי' שתתקדש שהרי שרי שלא כדרך הנאה א"כ אין טעם לגזור שלא תתקדש שלא כדרך הנאה שהרי לעולם אין ביטול הקדושין רק מצד איסור דרבנן וחזינן דאיסור דרבנן אינו מונע חלות הקדושין ודוחק לומר דבחולין שנשב"ע איכא תרתי דרבנן דראוי שלא כדרך הנאתן וגוף האיסור ג"כ דרבנן דאין טעם לחלק בכך

וגם לפי דברי ה"מל היו לו לתרץ דלא הספיק לתו' תירוץ זה דא"ב קשה בחיטי קורדניתא ניהי דאיכא שעות דאורייתא מ"מ איכא תרתי דרבנן נוקשה וגם שלא כדרך הנאתן אלא שלשון התו' אינו מורה כן מ"מ מ"ש הוא ברור לשיטת התו' דבדרבנן מיקדשא, והריטב"א לשיטתו דס"ל דגם בדרבנן לא מיקדשא משום איסור הנאה בעצם תירץ שפיר ועפ"ז יש ליישב מה שהקשתי על התוס' למאי דתירצו התוס' דאשה סבורה ליהנות כדרך הנאה א"כ אפילו באיסורי אכילה אי לא ידעה הוה ג"כ קדושי טעות ולפ"ז ניחא דודאי אסקו התוס' אדעתייהו דשלא כדרך הנאתן אסור מדרבנן אלא דלא משמע לבטל הקדושין משום דרבנן אם בכל איסור דאורייתא ראוי' שתתקדש משום שלא כדרך הנאה לא שייך לחלק בין איסר הנאה שיש לו עיקר מן התורה לאין לו עיקר מן התורה אבל למאי דתירצו דעיקר הא דבדאורייתא לא מיקדשא משום איסור הנאה דבהו משום שאינו סבורה ליהנות כך ממילא אפי' ידעה שאין נהנין בו מ"מ אינה מקודשת דמדרבנן גם שלא כדרך הנאה אסור ולהכי לעולם אינה מקודשת ודברי התוס' נכונים: ומ"מ קשה לי בין על דברי התוס' בין על דברי הריטב"א דכיון דס"ל דשלא כדרך הנאה היתה יכולה להתקדש א"כ הדבר שלו לענין שלא כדרך הנאתן א"כ הוה שלו ואיך אמר שני דברים אינן ברשותו של אדם ואלו הן חמץ בפסח ואמאי נקרא אינו ברשותו הא חמץ שפיר הוא ברשותו לענין שלא כדרך הנאה דמן התורה מותר ואי אסור מדרבנן א"כ אפקוהו מרשותו ולא יעבור בבל יראה וכמו שכתבתי בספרי מגן האלף שם. אלא נראה כמ"ש שם דגם לענין שלא כדרך הנאתן הוה הפקר דאסורי הנאה לאו ממון הם כלל ואין אדם זוכה בהם שיהי' שלו. וניחא בזה מה שהוקשה להב"ש איך תלי' בהא דחד דרבנן או תרי דרבנן הא היא אינה יכולה ליהנות מהם ולא יהב לה מידי אבל לפי סברא זו ניחא דודאי בעצם אפשר שראוי לאפר או שלא כדרך הנאה היכא דמותר לחולה שאב"ס אלא דלא חשבינן לי' ממון כלל כיון שאיסורי הנאה הוא אין לו דמים ומזה יש מקום לחלק בין חד דרבנן לתרי דרבנן דלא נחשב הפקר גמור וי"ל דחוי לחולה שלא כדרך הנאה או לאפר ולהכי הוצרך בש"ס לומר כיון דאיסורי דרבנן עלי' כדאורייתא ולאו ברשותי' קאי דלבטלי' והוא כשפת יתר וה"לל בקיצור דסוף סוף אסור בהנאה אלא בעי הש"ס להורות אף שיש בהם מציאות הנאה המותרת אין לו דמים כיוון דבדאורייתא אין לו טענה על הנאה זו שהי' יכול ליהנות שלא כדרך הנאתן או באפר ובזה הכל נכון

ולכאורה קשה בחמץ תשש שעו' ולמעל' תתקד' בהנאת המצוה דהא איס' ב"ק פ' החובל דף צ"ב פ"ב שורי הרגתי נטיעותי קצצת אתה אמרת לי להורגו כו' פטור ומסיק בשור העומד להריגה ותבעי' אנא בעינא למיעבד מצוה כמו בא' שכיסה וחייבו ר"ג י' זהובים וא"כ קשה בקידש בחמץ לאחר שש הרי מרווחת מצות ביעור ששוה י' זהובים ותתקדש בזו הנאה וכמו כן בכל איסורי הנאה שמצוה לבערו מן העולם. מיהו בחמץ בפסח י"ל דלא מצוה הוא שתכניסו לרשותה דעוברת עליו לפי שעה קודם שתתקיים המצוה אבל בערב פסת ונותן לה כדי לבערה ומקדשה בהנחת המצוה שתעשה היא המצוה וגם בפסחים י"ל שאינה רוצה לקנות גוף החמץ ואיסורא לא נחיא לה דליקנו רק שעושה המצוה לבערו מן העולם דשכר מצוה שוה עשרה זהובים צ"ע

ואפשר שיש חילוק שאם אמר בפירוש שמקדשה בהנאה זו מקודשת וכה"ג כתב הריטב"א שאפי' היא חולה שמותר לה ליהנות שלא כדרך הנאתן אינה מקודשת דלדידן אסור בהנאה אא"כ אמר לה הרי את מקודשת באותה הנאה שנתתי לך דבר שתתרפאי בו מקודשת וא"כ י"ל גם כאן כן אם קידשה בהנאה זו באמת מקודשת וצ"ע

(סה) והפקירו כסף קדושין אפ"ה יש להחמיר לענין מעשה נרשם תשובת מהרי"ק סי' פ"ד וצ"ע דבתשובות מהרי"ק אינו מבואר רק בגזר איסור שלא לקדש בפחות מעשרה אע"פ שעבר ת"ת לא מפקעי קדושין וע"ז נסתייע מהמרדכי ריש פרק האומר דלא שייך כיון שעבר על תקנת הגאון שיפקיע הקדושין דהא אשכחן חייבי לאוין דתפסי בהו קדושין וגם נסתייע מתשובות הרשב"א והוא סימן שאפי' עבר על האיסור מ"מ קדושיו קדושין אבל בהפקירו בפירוש כסף קדושין נראה מדברי הרשב"א גופו בסימן תקנ"א שכן נהג רבינו שרירא והובא בב"י ג"כ א"כ בזה י"ל אף למעשה סומכין על החזקה דלא יהיב לה מידי גם בזמן הזה ומה גם למיגדר מילתא שלא לעשות נבלה עם בנות ישראל וע"ז אינו מבואר בתשובת מהרי"ק שחולק ואפילו תיתא דיש להחמיר גם בזה שלא לסמוך בזמן הוה מ"מ לאו בחדא מחתא הוא אם עבר על גזירת איסור דבזה מייתי המרדכי ראי' דמצינן חייבי לאוין דתפסו בהו קדושין אבל בזה לא מצינו חולק על הרשב"א והוא גדר גדול בפני המתעללים בעלילות ברשע לעגן בנות ישראל בתחבולות מרמה

גם על ראיות המרדכי יש לפקפק דבקדושין חייבי לאוין אין איסור ואע"ג דאביי סבר בקדושין דף י"ת קידש הי' לוקה לא איירי מהפקעת קדושין רק מדינא

וכפי הנראה מש"ס יבמות דף ק"י הוא לפי הענין שעשה שלא כהוגן ואפקיעונהו לקדושין ובודאי מאן חכים למעבד הכי בדורות הללו אבל בהך שיתקנו שיהי' הכסף הפקר כעת לא ראיתי מי שחולק על זה אבל אם לא הי' הפקעת כסף קדושין רק גזרת איסור ודאי הוו קדושין גמורים ולא גרע מקידש חייבי לאוין בעדי יחוד ולא שייך בכה"ג אי עבד לא מהני עיין בספרי יעלת חן ובספרי גט מקושר דף פ"ו א"כ בזה י"ל לחומרא אינ' מקודשת גמורה בעבר על גזרת איסור אבל בהפקיעו בני העיר הכסף קדושין והחומרא שיש חשש קדושין ונ"מ לענין סניפין אחרים

(סו) אשה שנדרה הנאה כו' כ"כ הרשב"א בתשובה סימן תר"ב לאפוקי מסברת השואל כיון דהוה ממון לעלמא י"ל דמקרי ממון ודחה הרשב"א דבריו דהנאת אחרים מאי אהנו לה ומבואר שם ברשב"א אע"פ שנשאל אח"כ על הנדר מ"מ כיון דבשעתו לא זכה אח"כ נמי לא וכה והביא ראי' מפ' יש נוחלין דף קל"ח במקבל מתנה שאמר אי אפשי לא וכה במתנה ולפענ"ד צ"ע דשם אמר אי אפשי בשעת קבלת מתנה אבל