טיב קידושין לח

מיהו לאו מילתא פשיטא הוא וצ"ע ומזה יש לגמגם על תנאי השני שכתב שצריך שיהי' לו רשות להשאיל דאל"כ אינו רשאי להשאיל וכתב הב"ש דהיינו לכתחילה אבל בדיעבד מקודשת איברא שכ"כ בתה"ד סימן רי' והביא ממ"ש הרא"ש בפ' המפקיד דניהי דאינו רשאי להשאיל לכתחילה מ"מ לא מקרי גזלן בהכי שהרי מסרו לבן דעת ע"כ מ"מ איכא לעיוני בזה דניהי ודאי דלא חשיב פושע ת"מ אם בא המשאיל לתבוע חפץ שלו ואומר אין רצוני שיהי' ביד אחר כי לך לבד השאלתי ולא לאחר י"ל דמ"מ יכול למחות בשני שלא ישתמש בו וא"כ יוכל לומר איני חפץ שתתקשט בו האשה כי לך לבד השאלתי' א"כ בודאי יכול למחות שלא ישתמש בו השני א"כ לא אהני הזמן לאשה כלל שהרי יוכל לתובעו מיד האשה כיון דאין רצונו שיהי' פקדונו בידו וא"כ בתה תתקדש ומזה נראה דהתה"ד ס"ל דאין קפידא בקביעת הזמן רק לכתחילה כשבא לקדש וכדפרישית אבל אם כבר קידשה ונשתמשה בשוה פרוטה סוף סוף נהנה בש"פ ומקודשת ושלא כדברי הב"ש דמ"מ לאו גזל הוא בידו שהרי נתן רשות להשתמש בכלי שלו וכל זמן שלא תבעו נשתמש בשאלתו וגם השנו לאו גזל הוא בידו אף שלא הי' לו להשאיל וצ"ע עיין בס"ק הסמוך

(נה) ואם לאו ה"ו ספק מקודשת בב"ש ס"ק מ"ח תמה אי איכא ד' תנאים הנ"ל שהודיעה שהוא שאול והנאת קישוט ש"פ ושאל לזמן והי' לו רשות להשאיל הי' לו להיות מקודשת בודאי וכתב אף דהטור כתב בשם העיטור מספיקא לא עבדינן בה עובדא י"ל העיטור מיירי בשואל בסתם לכן הוה ספק משום דיכול לתובעה מיד וכבר שדיתי נרגא בס"ק הסמוך בטעם זה ויותר נוטה לשון העיטור משום דמספקא לי' אי דמי למתנה ע"מ להחזיר כיון שצריכה להחזיר גוף החפץ ואיכא מ"ד ס"ל דכיון דסתם שאלה למ"ד יום מיקדשא בההיא הנאה וההוא הנאה אינה בחזרה וכן נראה מדברי רמ"א לקמן ריס כ"ט שהביא כן בשם י"א משמע דלא פסיקא לי' שהוא ודאי מקודשת

אלא דקשה הא המחבר כתב בפשיטות כדברי הרא"ש דבהודיעו שרוצה לקדש מקודשת דע"כ נתכוין עכ"פ למתנה ע"מ להחזיר א"כ משמע דסבירא לי' דמקודשת אע"פ שמחזרת החפץ וי"ל דעכ"פ האשה א"צ להחזיר דיוכל התקדש להחזיר הדמים לפי דעת הרא"ש משא"כ בלא קידשה רק בהנאת קישוט בריכה להחזיר החפץ ויש לדמותו למתנה על מנת להחזיר אלא דוה אינו מספיק דהא במתנה על מנת להחזיר גופי' אינה מקודשת אע"פ שהאשה עצמה יכולה להחזיר הדמים מ"מ דתי לחליפין לפי שיטת הרא"ש א"כ משמע דהמחבר ס"ל כדברי הרא"ש בהא דלא דתי למתנה ע"ח להחזיר כיון שהוא נותן לה כל הנאה שיש לו בחפץ ועמ"ש לקמן סימן כ"ט וכ"כ בסמוך ס"כ בהדיא דאם נתן לו אחד תתנה ע"מ להחזיר וקידש בו אשה מקודשת. ומ"מ יש לדקדק בעיקר דברי הרא"ש דמדמי הנאת קישוט לע"מ שאדבר אליך לשילטון דבכל הנאת פרוטה מיקדשא וקשה והא בע"מ שאדבר עליך לשלטון ואעשה עמך כפועל בעינן שיתן לה פרוטה דאל"כ קי"ל ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף וה"ל מלוה וכן פסקינן לקמן סימן ל"ח ס"ג א"כ הנא' קישוט נמי דמי לשכר החפץ שהרי אם עומד להשכירו על קישוט שהרי גם במה שעושה עתה כפועל יש לה הנאת ש"פ חשבינן לי' כמקדש בשכירות אע"פ דלא נחית אדעתה דאגרא א"כ מה לי שכירות גופי' מ"ל שכירות חפץ דגם בשכירות חפץ ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף וכמ"ש הרא"ש גופי' בתשובה וכן מבואר בש"ס קדושין דף כ"ג בשכר שאושיבך על החמור שאושיבך על הקרון תלי' ג"כ בישנו לשכירות מתחילה ועד סוף ה"ל עלה ובעינן שיתן לה פרוטה ומה לי הנאת קישוט או הנאת ישיבת קרון וחתור. ואפשר לותר לחלק דבשכר שאושיבך על הקרון לא נתן לה הקרון ולא זכתה בו לכן מקרי דבר שאינו בעין ודמי למלוה משא"כ אם נתן לה קרון שתשב ואומר זכה בקרון וה לישב עליו זמן מה י"ל דלא דמי למלוה שהרי זכתה בגוף החפץ כמו בהנאת מלוה לפירש הרמב"ם

ובזה ניחא דקשיא אי בהנאת קישוט אפילו באיסור גמור תתקדש אם קידשה בהנאת קישוט דהא כתב הר"ן ספ"ב דקדושין באיסורי הנאה במכרן וקידש בדמיהן מקודשת אע"ג דלדידי' אסור מ"מ כיון דלדידה שרי מיקדש' בהנאה דמטי' לי' מחמתי' א"כ קשה אפי' בממון איסור תתקדש בהנאת קישוט שהרי נהנית בש"פ מקישוט. ולפי זה ניחא כיון דלא נתן לה גוף החפץ שהרי אינו שלו א"כ ממילא דמי למלוה וכמו שאושיבך בקרון וא"ש הכל מ"מ עדיין צ"ע בשכר הנאת קישוט אם תתקדש בו ולדעתי יפה עשה רבינו המחבר שלא החליט לקדושי ודאי וצ"ע. ומ"ש הב"ש ראי' מס"ט הלוה לה ר' זוז דלא הוה כמתנה ע"מ להחזיר לאו ראי' הוא כלל דהתם לא ניתן להחזיר אותן המעות ולהוצאה ניתנה משא"כ כאן גוף החפץ צריכה להחזיר ועיין בפרק ד' דמעילה דף י"ח שתתה בכוס של זהב נתנה קטלא בצוארה טבעת בידה כיון שנהנה מעל משמע דהני הנאות ש"פ מיד שנתנן בצוארה ועיין בתה"ד סי' ר"י. אחר שכתבנו כל וה ראיתי בק"א שביקש לחלק בין שאמר בהנאת קישוט או בקישוט דבקישוט ה"ל בשכר קישוט וישנו לשכירות מתחילה ועד סוף ואינו מובן לי חילוק זה דא"כ אמאי כתב התחבר בשכר מלאכה אינה מקודשת ולא חילק בין אמר בהנאת שכר מלאכה ודוקא באמר בהנאת מחילת מלוה או הנאת שמרויח לה הזמן אבל אמר סתמא בהנאת מלוה משמע דלא מהני והנכון כמ"ש דכיון שעכ"פ יש לו זכות בחפץ להשתמש בו הרי קידשה בגוף הזכות שיש לו בחפץ ובקדושין דף ס"ג בשכר שאושיבך על הקרון מ"ל בשכר מ"ל בהנאה לכן קשה לחלק בזה

(נו) והה"ד לשוכר כתב הב"ש אי שכירות ליומא ממכר יכול לקדש בגוף החפץ משא"כ אי לאו ממכר הוא אינו יכול לקדש בגוף החפץ משא"כ אי ממכר הוא יכול לקדש בגוף החפץ ולא הבנתי דמה חילוק סוף סוף צריכה הוא להחזירו א"כ צריך להודיע לה ששכור בידה אפי' אי לאו ממכר הוא מ"מ זכתה בחפץ להשתמ' בו דהא תקנו משיכ' בשומרים כדאית' בב"מ דף צ"ח וכל שזכה בחפץ להשתמשות בזה הוא שמקדש ומה הפרש יש לאשה בין שהדין שכירות ליומא ממכר סוף סוף אין לה זכות כי אם להשתמשו' כמו משך ומן השכירו' גם בתה"ד סימן ר"י שדייק ת"ש הגדולים באחד ששכר סוס וקידש בו אשה [שכתבו שאינה מקודשת מאחר שסבורה היתה שהסוס שלו לגמרי ע"כ ודייק מזה דס"ל שכירות קני' ולא הבינותי דאפי' לא קניה ממה וכה בו עכ"פ בקנין השכירות ובהא מיקדשא ואפי' לדעת הרא"ש דס"ל במשכנו בשעת הלואתו אינה מתקדשת במשכון אף ע"ג דמקדשה בהלואתו לא דמי דהתם אין לה השתמשות במשכון אבל ביש לה השתמשות ומקדשה בהשתמשות הרי זכתה בגוף המשכון להשתמש בו ובהא מיקדשא דמה חילוק בין שכירות לשאלה ואי שכירות ליומא ממכר גם שאלה ליומא ממכר דמה לי ששוכר במעות או נותן לו בחנם וצ"ע

(נז) שאל כלי מאשה שיש לה בעל חוששין לקדושין כתב בחמ"ח שנוהגין קצת לשאול טבעת מאשה שיש לה בעל בלא ידיעת הבעל עיין ב"ש שדחק ליתן טעם ולענ"ד אפשר ליתן טעם דמבואר בי"ד סימן רמ"ס דדבר מועט מקבלין מן הנשים, ובב"ק דף קי"ט איתא רבינא אקלע למחוזא: