טיב קידושין לז

לרבא דמ"מ למפרע אינו שלו רק מעידנא דנתרצה. ואחר העיון נ"ל מפשט לשון הש"ס דבתחלה מייתי מאן אחלך היינו משום דאע"ג דמוחל השתא מ"מ לא הי' עומד למחול מעיקרא א"כ אפילו נתרצה השתא הוא דקני' לי' וההוא סירסר הי' לו ג"כ חלק בשכר כמו שפרש"י שהי' מטיל שכר למחצית שכר ומתוך שנראה ממנו עיין יפה שאמר אתאי לא תיתיב מהאי חריפא הוה ס"ד דאגלאי מלתא שלא הי' מקפיד כלל על זה שלקח וא"כ שפיר נטל על חלקו ולזה אמר שאין בזה הראות עין יפה לענין שהי' לו רשות ליטול על חלקו לכן אינה מקודשת ואולי יש ט"ס בב"ש וצ"ל גרש"י וכונתו סרסי' ופירש"י למחצית שכר והיינו שותף מ"מ ס"ל לרבא דאף דהראה עין יפה השתא י"ל מחמת כיסופא ולמפרע לא ניחא לי' ואמר רבא דאין בזה הראות עין יפה א"כ אי אפשר שיבורר על למפרע שלא הקפיד לכן לעולם לא הוה קדושין שנאמר הוכיח סופו על תחילתו אבל אם לא הי' לו חלק בלא"ה מה"ת יהי' שלו למפרע קודם שנתן לו הרי לא יצא מרשותו עדיין אפילו לרבא אבל כאן כל זמן שלא נתנו לו לא זכה בו זה דבמאי נפיק מרשותי'. וצ"ע לגירסת הרי"ף ורא"ש ורמב"ם דלא איירי בשותף ל"ל טעמא שלא אמר רק כדי שלא יתבייש תיפוק לי' בלא"ה דמעיקרא ברשותא דמרא קאי וצ"ל ג"כ דאיירי בדבר שאינו ברור אם יש בו קפידא ואשמועינן דמעין יפה שאמר אינו מוכח דלא קפיד ולזה סיים הרמב"ם והמחבר דבדבר שאינו מקפיד היינו שסתמ' אין בו קפידא ודרך ליטלו שלא מדעת בעלים והבעלים יודעין מזה שדרך ליקח בלא דעתם ואין מקפידין על זה בהא מקודשת מספק וההפרש הוא דכאן בלא דיבורו גלוי דעתו של עכשיו שהוא בחזקת שאינו מקפיד אבל מדיבור של עכשיו אינו מוכח מחשבתו למפרע שאחר מעשה אין דרך שיצעוק על מה שעבר לכן בכל דינים אלו צריך להתיישב הרבה

(נד) השואל כו' והודיעו כו' מקודשת המחבר סתם כדעת הרא"ש פ"ק דקדושין וכן בטור דאנן סהדי שגמר בלבו ליתנו לו באותו ענין שיועיל לקדושין ואם לא יועיל בלשון שאלה יועיל בלשון מתנה ולכל הפחות במתנה עמ"ל ותהא מקודשת ויקנהו מהאשה ויחזירנו או יתן דמיו וכ בחמ"ח לפי טעם השני אם לא החזיר דמיו הוה גזל למפרע והניח בצ"ע דלפי טעם הראשון אפשר שנתן במתנ' לגחריי ובעניותי הגם שאינני כדאי לחטט אחר דברי עטרת ראשנו מאור עינינו תמוה מאד בעיני איך נאמר שנתרצה ליתן את שלו כי אחר שכ' הרא"ש דלאו כ"ע דיני גמירי והי' סבור שיועיל בלשון שאלה. אבל מה"ת לומר שנתכוין להוציא שלו מתחלה בחנם וליתן לחבירו שמחלו לזה במה שלא יוכל לקדש בענין אחר וכי קיבל אחריות על זה שיקדשנה משלו. ומה שהביא הרא"ש ראיה מגזל דידה ושדיך אמדינן דעתה אע"פ שלא אמרה כלום שנתנה לו הממון שלה כדי שתתקדש בו תמוה בעיני דלא דמי כלל דבשלמא בגזל דידה נתנו לו ע"מ שיקדשנה ויחזיר הממון לה ואין לה הפסד מזה כלל דידוע שאין עיקר כוונת אשה על פרוטה של קדושין רק על עיקר הזיווג א"כ אינה מפסדת כלום רק פרוטה של קדושין שאין דעתה על ככה מן הסתם שהיא עצמה חפיצה בכך שהרי נתרצית להתקדש גם לא נתנה דעתה דוקא שיקדשנה בכסף שאפילו יקדשנה בשטר אבל אחר שיתכוין ליתן במתנה חפץ שלו מאי שנתן בשאלה ומה לו ליתן שלו אם לא יועיל בלשון שאלה לא תתקדש ולא יפסיד את שלו. ואפילו מה שכתב שנתרצה במתנה ע"מ לקבל דמים גם זו לא הבנתי כי מי יכריחו ליתן חפץ שלו בדמים ואינו דותה למתנה עמ"ל אפילו נימא שיכול ליתן דמים היינו משום שכן נתן לו אבל בשביל שאמר בלשון שאלה וסבור שיועיל לא נאמר שיתכוין שאם לא יועיל יקח חפצו מידו בעל כרחו ושמא דוקא בשאלה נתרצה ולא שיפסיד כלי שלו ועי' פרק אלו מציאות דף כ"ט ע"ב מהו דתימא ניחא לי' למיעבד תצוה בממוני' קמ"ל. ותו קשי' לי מדברי הרא"ש גופי' שפירש בהנאת מלוה היינו הנאת מחילת מלוה מקודשת. וכתב הטור סי' ר"ד דמחלק בין אמר בהנאת מחילת מלוה לאמר במלוה סתם. ונרא' שיצא לו כן ממה שפי' הרא"ש בהנאת מלוה דארוח לה זימנא פרש"י ורי"ו וכפרש"י כ"ש אם אומר בהנאת מחילת מלוה לגמרי הנה ראינו דאפי' במלתא דקיימא בדידי' לחוד כשאמר התקדשי במלוה לא אמרינן שנתכוין להנאת מחילת מלוה אף שאין שום הפסד מזו שסוף סוף לא תשלם לו אעפ"כ כל שלא פירש לא מפרשינן לי' אהנאת מחילת תלוה א"כ כ"ש שלא יעמיד באיש אשר אין לו כלום מזה שהי' מתרצה אילו לא יועיל לשון שאלה שהוא מתנה או אפילו מחנה ע"מ להחזיר שיסולק בדמים דשמא לא ניחא לי' למכור את שלו ולהסתלק ממנו ומה שהביא הרא"ש ראיה מאתרוג דאמרי' אי לאו למיפק למאי יהבי' ניהלי' אין ראי' כלל דאתרוג בחג מסתמא עיקר הנתינה לצאת בו ואין לו הפרש והזיק במה שיוצא בו ואח"כ יהיה לפלוני דבין כך ובין כך נפיק מרשותי' לכן אפילו אם אין הראשון יכול למכור מ"מ לענין זה נתן לו שעכ"פ יהי' כמתנה ע"מ להחזיר לפלוני דליכא נ"מ לראשון ואפילו נאמר שאם התנה ע"מ שתחזיר לפלוני יכול ליתן דמיו לפלוני כבר כתבו הפוסקים דבאתרוג אין יכול ליתן דמים כמ"ש הרא"ש גופי' פרק לולב הגזול בשם בעל העיטור א"כ אין חילוק בין שאלה למתנה ע"מ להחזיר אבל בחפץ לפי שיטת הרא"ש שיכול ליתן דמיו מנ"ל שנתרצה להסתלק מחפצו (ועי' בט"ז א"ח סי' י"ד שהאריך להקשות על הרא"ש דאיך מיעטה התורה שאין יוצאין באתרוג שאול הא לרא"ש נתכוין למתנה ואין זו קושי' כלל דאי לאו דמיעט רחמנא שאול לא הי' מתכוין למתנה כלל שאין נותנו לו רק לצאת בו באופן שיוכל לצאת בו ונ"מ שאם פירש בהדיא שאין נותנו דוקא רק בשאלה. ופשוט לשיטת הרא"ש אם אמר השאילני לולבך לצאת בו ביום ראשון דכוונתו ג"כ באופן המועיל במתנה ע"מ להחזיר. ועוד דאי לאו דמיעט רחמנא שאול הי' מותר ליטלו אפילו בלא דעתו דניחא לי' למיעבד מצוה בממוני' כמ"ש רמ"א שם אבל כיון דמיעט רחמנ' שאול עכ"פ לאו דידי' הוא ומ"ש רמ"א דמברך עליו כבר כתב במ"א שם דהוה רשות כמו בנשים). לכן לענ"ד צ"ע ודנין בו להחמיר ולא להקל

ואם לא הודיעו שרוצה לקדש בו כתב הב"ש דס"ל להרא"ש דמקודשת בד' אופנים. א) ששואל על זמן ידוע דאל"כ יכול לתובעו מיד וליתה הנאה ש"פ. ב) שיתן רשות להשאיל דאל"כ אין לו רשות ליתן לאחר והוה קידשה בגזל מיהו בדיעבד לא הוה גזל ממש ומקודשת. ג) דצריך להודיע לה ששאול בידה דאל"כ דעתה על גוף החפץ. ד) שיהי' הנאת קישוט פרוטה ע"כ. והג' והד' פשוט אבל תנאו הראשון שכתב ששאל לזמן דאל"כ ליכא הנאה ש"פ צ"ע ויש לעיין בו הגם שנוכר ברא"ש כן מ"מ יש לעיין ניהי דשאלה ניתנה לתבוע מיד מ"מ כל זמן שאינו תובע ברשות משתמש בו ולאו גזל הוא וא"כ אם קידשה בהנאת קישוט ולא תבע המשאיל עד שכבר השתמשה בו ש"פ ה"ל להיות מקודשת דסוף סוף נהנית ש"ס וברא"ש אפשר כוונתו לכתחלה כשבא לקדש אין לו לקדש רק באופן שיודיע לה כמ"ש שיהי' לו רשות להשאיל ומ"מ בדיעבד לאו גזל הוא א"כ י"ל לכתחלה כשבא לקדש בו יש לו לשאול לזמן שהוא שוה פרוטה אבל אם קידשה בסתם ונשתמש בו שוה פרוטה קודם שיתבענו המשאיל ויש לומר שפיר דמקודשת ואפשר לומר דמ"מ לא סמכה דעתה כמו בקידשה בחוב שיכול למחול דקיי"ל לא סמכה דעתה שתא ימחול כן י"ל כאן דלא סמכה דעתה שמא יתבע המשאיל מיד