טיב קידושין לו

יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש הא בעידנא דתרם לא ידע ומוקי בשוי שליח אבל לרבא ניחא דבדבר העומד להתרצות בסתמא מהני למפרע משא"כ בנמצאו יפות מהם שאין הדבר עומד להתרצות מן הסתם מקרי תורם שלא ברשות אע"ג דהשתא ניחא לי' וכן אפילו בשוי' שליח מקרי שינוי בשליחות ואע"ג דהשתא ניחא לי' בבירור מ"מ מקרי תורם שלא ברשות וזו כוונת רש"י דאיכא למימר משום כיסופא. מיהו משום הכי לא היו מפקיעין לגמרי. ועוד אם הוא צווח ועומד שאני מוחל לו בלב שלם וכי נפקיע קדושין בכדי ולזה פרש"י דמפרע לא ניחא לי' אע"ג דהשתא ניחא לי' כל שאין הדבר עומד שיתרצה למפרע לרבא לשיטתו דס"ל יאוש שלא מדעת הוה יאוש וכן לאביי אפילו שוי' שליח כיון די"ל משום כיסופא אינו ברור לחשוב שנתרצה למפרע וממילא לא הוה קדושין אפילו יתן עכשיו בלב שלם כיון דאין ראיה מדעתו עכשיו על למפרע ומר זוטרא דלא אכיל משום הכי היינו משום שבאמת אינו דבר ברור דמאן יתיב בתוונא דליבי' דשמא אינו מקנה בלב שלם אבל לא שיהי' בודאי שלא נתרצה וכי אין אדם עשוי להנות לת"ח מעירא שפירא לכן הדבר ברור כמ"ש דכסיפא אינו דבר ברור רק למפרע פשיטא דלא מהני כיון שאין סתמו כך מקרי שלא ברשות ואם קידשה מכאן ולהבא שנית ואמרה הן נראה דספק קדושין הוא עכ"פ דלמא מחמת כיסופא אמר

ובאמת צ"ע מיש התוס' דאיירי בשוי' שליח דסוגיא מתפרשא שפיר לרבא לשיטתי' דס"ל יאוש שלא מדעת הוה יאוש וא"צ לאוקמה בשוי' שליח ואף דבתרומה בעינן שוי' שליח כדאמר ה"נ מסתברא היינו דוקא בתרומה דבעינן לדעתכם ועמ"ש בחדושי ב"מ דלרבא ל"צ לאוקמה בשוי' שליח. ולשיטת התוס' צ"ל דשוי' שליח שיקדש בפרימא דשיכרא והוא קידש במובחר שבו כמו"ש מהרש"א ויש עוד מובחר מתנו והיה לו לקדש בגרוע. וצ"ע דמ"מ איך החליט שאינה מקודשת כיון שנתן לה רשות לקדש והוא טועה שכוונתו על הטוב שבו איך נחליט לומר שאינה מקודשת דמשום כיסופא אמר ולמה לא יהיה נאמן על שגם בתחלה הי' דעתו על המובחר לכן צ"ע בשוי' שליח כיון דבש"ס י"ל דלרבא לשיטתי' ס"ל יאוש שלא מדעת הוה יאוש א"ב לומר כלל בשוי' שליח

(נא) בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו הוה ספק קדושין פירש הפרישה משום שמא ש"פ במדי ואם שוה פרוטה הוה קדושי ודאי ובק"א של בעל המקנה הקשה ע"ז עי"ש. ובמ"ל פ"ה דין ח' כתב דמסתמא אינו מקפיד על פחות מש"פ וצ"ע דבסנהדרין דף נ"ו אמרינן ניהי דבתר הכי מחיל לי' מ"מ צערא בשעתא מי לית ליה א"כ משמע דמקפיד גם על פחות מש"פ וצ"ל דוקא כשאינו רוצה ליתן איכא צערא בשעתא אבל שלא מדעת אמרינן מסתמא לא יקפיד וצ"ע דהיינו עון דדור המבול שכ"א נוטל פחות מש"פ אבל ודאי מקפיד. ומ"ש במקנה בדבר שמקפיד כיון שלא הי' בעה"ב ה"ל יאוש שלא מדעת צ"ע דא"כ אפילו דבר שאינו מקפיד נמי דהא בתרומה אמרינן בב"ת דף כ"ב בעידנא דתרם לא ידע אף דהשתא אינו מקפיד וצריך לחלק דבמידי שנולד מחמת שנודע שאינו מקפיד בזו אף שעכשיו אינו מקפיד מקרי יאוש שלא מדעת אבל במידי שבסתמא ידוע שאינו מקפיד אין בו איסור שידוע שאין זה מקפיד על וה. אלא דבפרק אלו מציאות דף כ"א ע"ב דפריך דעניים דעלמא לא מייאשא אף דאנן ידעינן שיאוש לכל. מ"ת מקרי יאוש שלא מדעת וע"כ דלא אמרינן הכי ויש לחלק דדוקא בדבר שידוע שבעה"ב זה אינו מקפיד עליו וכמה פעמים כשלוקחים בפניו אין מקפיד כלל משא"כ התם

ומ"מ צ"ע דבב"מ דף כ"ב ע"ב תוס' ד"ה מר כתבו התו' שאפילו ידעו שימחול מ"מ י"ל מעיקרא לא ניחא לי' לכן אין לומר שסמכו שיתרצה א"כ משמע שאפילו קים להו בדעתי' שיתרצה. מ"מ מקרי יאוש שלא מדעת. לכן אפשר דדוקא בפחות מש"פ שמדת רוב בני אדם כן שלא להקפיד אבל בש"פ רק שוה אינו מקפיד אפשר דהוה יאוש שלא מדעת

עוד נראה דאפילו נימא דפחות מש"פ סתם יאוש בעלים נראה דלפמ"ש הרא"ש בשם ר"י דטעמא משום מי שיראה ממדינה זו שמפקיעין קדושין יטעה שהפקיע קדושי פרוטה א"כ אפילו נימא דהוה יאוש מכח שפחות מש"פ הוא לא שייך גזירת הרואים דלגבי הרואה ה"ל קדושי גזל וליכא למיחש למידי מיהו לשאר טעמים ל"ל הכי

(נב) ארח אע"ג דאיתא בא"ח סי' ק"ע ארח לא יתן ממה שנתנו לו לבנו של בעה"ב לאחר שרי. ובק"א הביא ראי' שמקודשת לזה ד ל"כ איך אמרינן במס' מעילה באמר תן בשר לאורחים א בעל הבית מיד כמ"ש התוס' דף מ"ג הא אין יכול להקדישו וכל ממון שאינו יכול להקדיש אינה מתנה כמו מתנת בית חורין וראיה זו תמוה שכבר כתבו הר"ן וכל המפורשים בשם הירושלמי מעתה אין אדם נותן מתנה על תנאי שלא יקדישו ומשני דוקא בערמה אמרינן דלא הוה מתנה וא"כ אינו ענין לשם וגדולה מזו איתא לעיל דאמרינן אחילתי' גבי' אע"ג דבודאי אין יכול להקדיש גזל דידה אלא אין ענין זה לזה ומ"מ עיקר הדבר י"ל דלאו איסור הוא בכה"ג ועוד י"ל כאן אדרב' ניחא לי' לבעה"ב למיעבד מצוה בממוני' דקדושין מצוה הם. מיהו בלא שדיך דהוה פריצותא ל"ל סברא זו מ"מ נ"ל אפי' יהי' איסור גמור בדבר אפ"ה מקודשת ובודאי קנאו קנין גמור דבהתירא אתי לידי' ולא נאמר שנתנו על תנאי שלא יתנה לאחר דליכא רק איסורא בעלמא וכן משמע בפג"ה דף צ"ד דאמר אין אורחין רשאים ליתן וכו' ומעשה בא' וכו' משמע דאינו אסור רק משום מעשה שהי' דאל"כ ה"ל למימר משום שני דברים א' מפני שגוזלו וא' משום מעשה שהי' אלא ודאי אינו גזל כלל וכן מבואר ברמב"ם פ"ו מהלכות ברכות דין י' דטעמא שמא יתבייש משמע דגזל לא הוה

(נג) שאין זה נוטל לעצמו כתב בחמ"ח ואם בא השותף ונתרצה למעשיו יש לדון אי אמרי' אגלאי מלתא למפרע וכתב בק"א דהוה ספק קדושין דבדאורייתא איכא ספק שמא יש ברירה ואגלאי מלתא למפרע שוה חלקו ודבריו תמוהים דא"כ אף אם מקפיד יהי' ספק קדושין שאם נפל זה אח"כ בחלקו הרי הוברר הדבר למפרע שזה הי' חלקו ואמאי לא יהי' ספק קדושין שמא יפול זה לחלקו ועי' בב"ש לקמן סי' קל"א דאפילו לקולא אין ברירה עי' בספרי מגן אלף סי' תמ"ח ובאמת מכאן יש להוכיח דדין וה אית' בגמ' מההי' אריסא דקדיש במוזיא דשמכי א"ל מאן אחלך שמזה למדו הפוסקי' דין וה א"כ מוכח דאין ברירה אפילו לקולא ולא חיישינן לקדושין כלל

והב"ש כתב דלא אמרינן למפרע ניחא לי' כמו ביאוש וכוונתו דהוה יאוש שלא מדעת וצ"ע דבס"ק הקדום כתב הב"ש דלגירסת הרי"ף איירי בסרסור דיש לו חלק א"כ מוכח דס"ל ביש לו חלק הוה כמו שוי' שליח ולא אמרינן למפרע לא ניחא וא"כ דברים סותרים זא"ז גם לא ראיתי כלל הגירסא סרסור וברי"ף ליתה רק ההיא גברא ועוד לפי דברי הב"ש לעיל תהי' מקודשת מהשתא כיון דעכשיו מרוצה ולא שייך כיסופא

ובאמת מפשט לשון הש"ס דא"ל רבא מאן אחלך ולא נזכר כלל ששאל לבעה"ב אם הוא מרוצה משמע אפילו נתרצה עכשיו לא הוו קדושין אפי'