טיב קידושין קעו

דבלא"ה מילתא דלא שכיחא הוא בכה"ג ואין לו היתר לישא שפחה לשחרר זרעו לכן לא התירו בכה"ג:

ומ"מ עיקר דברים אלו אינם נוחין לי דנימא דרב יהודה דאמר אותו ולד אין לו תקנה הוא מספיקא דה"ל למיפשט בש"ס מדרב יהודה ולדחוי' דספוקי מספקא לי'. לכן נראה דאף דלא תפסי קדושין היינו משום חלק עברות שבו ולא יוכל לקדש לחציה כדאיתא בש"ס ופומא דכאיב לי' מ"מ מצד חלק חירות שבו הולד ממזר שהרי מצד חלק חירות שבו הולד ממזר שהרי מצד חלק חירות שבו נעשה הולד ממזר ואף שנלמד דבן חורין שבא על א"א הולד ממזר שזה דמי לאשת אב גם בזה עושה צד חירות ממזרות דמה שאין יכול לקדש הוא מצד חלק עבדות שבו מעכב עליו והרי זה דוחה לחרש שוטה אף שאין לו קדושין ת"מ הולד ממזר אם בא על אשת איש דלא תליא ממזרות רק במין שתופסין בו קדושין וכיון דכבר גלי קרא דמצד חירות הוה ממזר לא תלי' בפרטיי זה שאין יכול לקדש מצד שמחובר בו חלק עבדות כן נ"ל ברור:

אלא דקשיא לי על הרמב"ם לפמ"ש הב"ש דס"ל שפחה דרבנן א"כ מנ"ל לר' עקיבא דשפחה חרופה מאורסת לעבד עברי אפי' לאינש דעלמא נמי סגי דליהוי כיון דשפחה מותרת לו למה דוקא מאורסת לע"ע. מיהו לר"ע לאו דוקא כמו שפירש"י בגטין דף מ"ג דהה"ד לישראל אחר. וגם לר' ישמעאל קשה מנ"ל מאורסת לעבד דלמא אפי' לכל בר ישראל מדאמר מכלל דהוא חופש לא מוכח דדוקא לעבד כנעני. לכן נלע"ד ברור דגם להרמב"ם יש איסור דאוריי' בשפחה אלא שאין לוקין מדאורייתא וכמ"ש בפי"ב דין י"ג אל יהי פון זה קל בעיניך מפני שאין בו מלקות תן התורה כו' ואם איתא דאינו אלא מדרבנן הל"ל מפני שאין בו איסור מן התורה אלא ודאי אסורה מן התורה רק שאין בו מלקות. ומ"ש הרמב"ם שם דין י"א היו מכין אותו מכות מרדות תדברי סופרים שהרי מפורש בתורה שהאדון נותן שפחה לעבדו וכו' לא בא אלא לאפוקי מתרגום אונקלוס שפירש בעבד ושפחה בכלל לא תהיה קדשה ע"ז מייתי ראיה דא"כ איך התורה התורה לע"ע אטו ע"ע פטור מלאו האמור בתורה אלא ודאי אין בו לאו רק איסורא בעלמא ונ"ל דהיינו מקרא דמייתי פ' נושאין דף ק ע"ב להיות לך ולזרעך אחריך הכי קאמר קאמר לי' רחמנא דלא תנסיב שפחה שלא יהיה זרעך אחריך. ואף דמייתי דזרעו מיוחס אחריו דרבנן היינו בשתוקי מדין כהונה דאינו אלא חסרון ידיעה אבל מהא לא הדר בי' דא"ל לא תנסוב שפחה ובעבד עברי שהותרה לו שפחה הוא גזרת הכתיב כמו שפרש"י פ' משפטים והיא בכלל להיות לך ולזרעך אחריך שלא תגרום שתצטרך למכור שלא יהיה זרעך מיוחס אחריך אבל אי הוה בכלל לא תהיה קדשה איך הותרה לע"ע אטו לאו ישראל הוא. או מהא גופא מוכח מדהוצרכה תורה להתירה לע"ע מכלל דלאינש בעלמא אסורה. ומ"ש הרמב"ם בה' ט"ו דין ד' ולא גזרו על השפחה לממזר מפני תקנת הבנים היינו משום דשפחה לממזר אינה מן התורה שאין בזה עון מה שגורם שהבן יהי' עבר דטוב יותר משירבו ממזרים בישראל ולא עדיף מעבד עברי שהותרה לו השפחה מן התורה אלא דמשמע לי' מדשקיל וטרי בגמרא אי לכתחילה קאמר או דיעבד משמע דאיכא סברא לאסור עכ"פ ממזר בשפחה כיון דמ"מ בכלל ישראל הוא ואי משום שאין זרעו מיוחס הא לא התירוהו בכותית אלמא דמ"מ יש לגזור עליו מדרבנן. לכן פירש הרמב"ם משום תקנת ולד לא גזרו בממזר אבל בכשר השפחה אסורה מן החזרה רק שאין בו מלקות כיון שאין בו לאו מפורש. כן צ"ל בדברי הרמב"ם:

ומה שהקשה הב"ש לעיל סימן ט"ז מהא דבהחולץ דף מ"ד ע"ב איתא אפי' למ"ד אין ממזר אחייבי לאוין בעבד וכותי הולד ממזר משמע דאיכא להו בעבד ולא מצינו שום לאו רק לא יהיה קדש לא ידעתי דלטעמי' תקשי ליה כותי דליכא לאו רק דרך אישות וצ"ל דמ"מ הוה בכלל חייבי לאוין כיון דאיכא לאו בדרך אישות ויש לדחות עיקר הדיוק ואין להאריך כאן בזה

עכ"פ לפמ"ש דלהרמב"ם בשפחה איכא איסור דאוריי' ממילא לא קשיא קושית הב"ש בסימן ל"ד ס"ק כ"ט אמאי לא התירו לנולד מחציו עבד וחב"ח שבא על א"א לישא שפחה די"ל כמ"ש לעיל כיון דצד חירות אסור בממזרת אין להתיר לו שפחה

סימן

מה

(א) סבלונות לפרש"י הטעם הוא שהסבלונות עצמם הם קדושין אע"ג דלא הוו עסוקין בענין קדושין ולא אמר כלום יש לחוש כיון דבתחלה נתרצית להתקדש קדש והי' גמר שדוכין ביניהם ועי' סי' ך"ז הביא בהגהה דאפי' אם נתן לאשה בשתיקה ושניהם אומרים שכוונתם לקדושין חיישינן עמ"ש לעיל דליתה. ולבאר פרש"י ליישב ממה שהקשו התוס' עליו דבלא עסוקין בענין לא מהני אפי' נתרצה דהא בעינן עסוקין באותו ענין ולפום רהיטא היה נ"ל כפי לשון רש"י במשנה סבלונות דורונות שדרך שישלח החתן לכלה א"כ משמע שיש דברים מיוחדים ששולח החתן לכלה שהם דרך חיבה ואפשר דהיינו דברים שהם תכשיטי וקשוטין א"כ י"ל דבהא גרע טפי וא"כ י"ל דשם איירי בכסף ושוה כסף שאין דרכו לשלוח לסבלונות לכן ליכא חששא כ"כ. וכפי זה יצא לנו שאם שלח מעות דלא שייך חששא דרש"י אלא דמ"מ אין נראה כן דהא משמע דאפי' בגט שגיטה מוכיח מ"מ לא מהני באין עסוקין אלמא שאין יכולה להתקדש בלא דיבור בפירוש והנלענ"ד ליישב פרש"י דבלא"ה קשה איך קאמר באתרא דמקדשא והדר מסבלי חיישינן דכיון דהחשש לענין הסבלונות עצמן שהם קדושין א"כ מה בכך הא אדרבה כיון דמקדשי והדר מסבלי הרי אין דרך ליתן הסבלונות לשם קדושין אלא נראה דניהי דבאין עסוקין באותו ענין לא מהני נתן לה בשתיקה היינו משום שבלא דבור בפירוש אינם מקשר האישות וכן בגט אינו כורת אע"פ שהכתב מוכיח וא"כ נראה הסברא דבאתרא דמקדשי והדר מסבלי שם סבלונות הונח על מתנה שמקבלת ארוסה שהיא כבר מקודש' נמצא כשאומרי' לה דבר זה שלח לך פלוני לסבלונות יש בכח המאמר ההוא שהוא דורן של ארוסה שמתקדשת א"כ כיון שאמר לסבלונות הוה כאמר דורון זה ניתן ליך באופן שיקרא סבלונות ואין זה אלא באופן שתקרא מתקדשת שאז מתיחס להדורון שם סבלונות נמצא שע"י זה נתחזק דבור עסקי קדושין שהיו עסוקין בתחלה אף שכבר הופסק הענין מ"מ ע"י מתנה זו שנקרא סבלונות שיש בכחה מתנה של מתקדשת והוה כאמר הילך חתנה שתקרא מתקדשת על ידה והוה כחוזר על דבור הראשון שנתרצית לקדושין משא"כ באתרא דמסבלי והדר מקדשי מעולם לא הונח שם סבלונות על דורון מתקדשת יש בכלל לשון סבלונות שהוא תתנה באופן שנקרא סבלונות וזה ע"י שתתקדש בהם או בפרוטה שבהם. כן נ"ל ברור בדעת רש"י

ולפ"ז נראה דדוקא באמרו שדברים אלו נשלחים לשם סבלונות שאז יש בכללו קדושין אבל בלא אמר מידי י"ל דלאו קדושין הם כלל וזהו היפך הבנת הר"ן בפרש"י. מיהו אפשר דלא פלוג רבנן בזה. עכ"פ נ"ל גם לפרש"י אם אמר בפירוש לשם סבלונות דיש לחוש ג"כ

ובזה מיושב מה שהוקשו התוס' אהא דאמרי' הוחזק