טיב קידושין קעה

והוא מלשון הרמב"ם סוף פ"ו מהלכות יבום וגם בעוד כתב לשון זה לקמן. וצ"ע דכאן כתב כדבריו הרא"ש דהוי קדושי ודאי וצ"ל דלקמן מספקא לי' אי גמרי קדושי ראשון אי פקעי וכמו שפירשו התוס' אלא. דצ"ע איך יהי' ודאי קדושין לראשון אי פקעי בקדושי שני אטו קדושין תופסין באשת איש וגם קרא דמחייב אשם למ"ד פקעי ע"כ אינו חייב רק משום דלא חופשה ואינה מותרת רק לעבד עברי אבל אם נשתחררה אי אמרינן בקידשה אחר פקעי קדושי ראשון וחלו קדושי שני א"כ אינו ביאת איסור שהרי ראויה היא לו ע"י קדושין. ועוד הא היא היתה לוקה כדאיתא בכריתות דף י"א ואיך תלקה היא הא הוי התראה ס' שמא התקדש לאחר ופקעי קדושי ראשון. מיהו זה קשה בלא"ה אף אם לא נשתחררה אי פקעי קדושי ראשון ע"י שחרור א"כ אכתי התרא' ס' שמא ישחררנה ויקדשנה אחר או זה בעצתו דיופקעו קדושי ראשון. מיהו י"ל לוה דכל זמן שלא נשתחררה קדושי ראשון קיימין מאחר שמחוסרת שחרור ואינה ראויה להתקדש לאחר וכשתשתחרר או מעת השחרור תלוין קדושי ראשון שמא יקדשנה השני ויופקעו הקדושין

וכתב עוד בחמ"ח ומאן דס"ל אינה מקודשת אינה רק מיוחדת בעלמא וכל זמן שהיא מיוחדת לו הבא אליה באשם כדכתיב לא יומתו כי לא חופשה וכשיובאה ממנו אף בלא גט שוב הבא אליה אינו באשם. דברים אלו אף שיש להם מקום בדברי הרא"ש מ"מ הם תמוהים דהרא"ש הקשה למ"ד אין קדושיה קדושין איך אפשר דאין הבא אליה באשם הא אסי' אי מוקי קר בשפחה כנענית שאינם קדושין מ"מ חיוב אשם וכי בשביל שחציה ב"ח גרע. ותירץ הרמ"ה דאיכא בינייהו דלמ"ד אין קדושיה קדושין מצי מגרש לה בלא גט ומותרת לאחר פ"כ. וראיתי בספר קרבן נתנאל שתמה על הרא"ש ורמ"ה דרש"י בכריתות מיישב דדוקא במאורסת לעבד עברי דמותר בשפחה תפסי קדושין דרבו מוסרו לו בעל כרתו אבל ישראל אחר (לא). ואין דבריו ברורים דא"כ איך אחר בסוגיא דרב ששת אמר שאין קדושיה קדושין ואם לחשך אדם לומר איזו שפחה חרופה שחציה שפחה וחציה ב"ח המאורסת לעבד עברי אלמא בת אתרוסי היא אמור לו כלך אצל ר' ישמעאל שהוא אומר בשפחה כנענית המאורסת לע"ע ושפחה כנענית בת אתרוסי היא אלא מאי אית לך למימר מאי מאורסת מיוחדת ה"נ מאי מאורסת מיוחדת. ולדבריו קשה אמאי לא דחי רב ששת בפשיטות דדוקא לעבד עברי דמותר בשפחה הוא דמקודשת אבל לא לאחר. גם קשה איך נלמד באמת מאן דס"ל דקדושין תופסין בה מהך דשפחה תרופה מנ"ל דלמא דוקא משום דעבד מותר בשפחה הוא דתפסי קדושין. אבל הדבר ברור דמה שמותר בשפחה אינו פועל לענין תפיסת קדושין כלל דאינו מותר בשפחה מצד ענין קדושין רק דגזירת הכתוב שהתיר לו שפחה לכן ס"ל להך מ"ד מדחזינן דקפיד קרא אחציה שפחה ותציה ב"ח אלמא דהעונש הוא משום דיש בה קצת ענין איסור אשת איש מצד שהיא קצת ב"ח והעבד עברי (ראוי לישא ב"ח) והוה קצת כעין אשת איש לכן פסקה התורה עונש ממוצע וכמ"ש לא יומתו כי לא חופשה אבל יש בה דררא דאשת איש ורב ששת בא לדחות דאין הטעם שיש בהם תפיסת קדושין ממש דהא לר' ישמעאל אין בה תפיסת קדושין דהא בשפחה כנענית לא תפסי קדושין וע"כ הטעם כיון שנתיחדה לע"ע שמותר בה כיון דהוא בר ישראל דמי קצת לאשת איש אף שאין בה תפיסת קדושין פסקה תורה העונש א"כ גם לרבי עקיבא י"ל בחצי' שפחה אין קדושין תופסין ומ"מ הקפידה התורה בחצי' שפחה וחציה ב"ח דגם מצדה יש קצת דמיון לאשת איש לכן פסקה התורה כפי החק קצת עונש. ורש"י דפירש בכריתות דתפסי קדושין היינו להום איו בגיטין דהו"ל דבאמת תפסי קדושין משום חציה ב"ח. אבל ודאי כה"ד למ"ד לא תפסי קדושין לא קשיא הנ"ל דמאורסה לע"ע דממילא משמע כיון דקפיד קרא שיהי' מעין איסור א"א מתה שצריכה להיות חציה ב"ח דשייך בה אישות א"כ ממילא דמסתמא איירי במאורסת לע"ע דאילו לעבד כנעני אין שייך בו צד אישות אפי' בבת חורין גמורה ופשיטא דקפדה התורה שיהיה כעין איסור אשת איש ולעבד כנעני לא שייך. איסור אשת איש דאין לו אישות. כן נ"ל בדברי רש"י וברור הוא

גם מ"ש בס"ק כ"ב ליישב קושית הרא"ש דהך מ"ד ס"ל כאחרים דמוקי קרא בשפחה כנענית המאורסת לעבד כנעני לא דק דהא רב ששת ס"ל דאין קדושין תופסין מייתי מר' ישמעאל דס"ל דאיידי במאורסת לפ"ע וע"ז קשה מאי נ"מ שאין קדושין תופסין הא מ"מ אסורה באיסור אשם דלא גרע ממאורסת לעבד כנעני

אמנם באמת דברי הרא"ש והרמ"ה תמוהים דודאי למ"ד דאין קדושין תופסין א"כ איסור בשפחה חרופה אינה משום תפיסת קדושין רק משום שנתיחדה לע"ע שמותרת לו שפיר אהני היחוד לעשותה כא"א והיינו אם נתק שה לע"ע אהני כמו יחוד וכמ"ש הרשב"א בחידושיו והיינו כשהיא מותרת לו ונתיחדה לו ע"י קדושין ספיר י"ל דחשיבא קצת כא"א. עד שחייב אשם כפי חק התורה אבל אם ב"ח קידש חצי' שפחה אם אין קדושין תופסין לא שייך שתהא מיוחדת לו שתהיה כעין איסור א"א דהא באמת אסורה לב"ח ולא נתיחדה לו כלל וכיון דקדושין לא תפסי ה"ל פנוי' גמורה דלא שייך לומר דאהני קדושיה לשוי' מיוחדת לו כיון דאסורה לו לא אהני הקדושין כלום וא"כ לא קשי' ת"ש הרא"ש דמי גרע משפחה כנענית המיוחדת לע"ע דודאי גרע וגרע דשפחה כנענית לע"ע נקראת מיוחדת לו לפי שמותרת לו אבל לאדם אחר שאסורה לו לא נקראת מיוחדת לו כלל כיון שאסורה לו לא פעלו הקדושין כלל שיהיו קדושין ולא נתיחדה לו. רק אי תפסי קדושין י"ל אפי' לאחר תפסי קדושין אף שהיא באיסור כמו בחייבי לאוין ועשה למ"ד קדושין תופסים בח"ל שאין האיסור מונע תפיסת הקדושין. כן נלע"ד ברור ועיקר ועי' בסמוך

(ד) לעיל מי שחציו עבד כו' ספק מקודשת. ראיתי בס' קרבן נתנאל שתמה ע"ז דבפ' החולץ דף מ"ה איתא במי שחציו עבד וחב"ח הבא על אשת איש והוליד אין לולד תקנה לישא בת ישראל ופירש"י דהולד ממזר משום צד חירות ואי נימא דלא תפסי קדושין א"כ אין הוולד ממזר כמו בעבד דילפינן מאשת אב שיש בו קדושין לאחרינא ותירץ דהולד ממזר מספיקא ובזו תירץ תה שהקשה הב"ש על הרמב"ם למה לא ישא שפחה משום תקנת ולד היינו משום דספיקא הוא ושמא כשר ואסור לישא שפחה ואין דברים אלו מספיקים ליישב קושית הב"ש לפי שיטתו בדעת הרמב"ם דלכך ממזר מותר בשפחה וכמ"ש בב"ש סי' ד' סקל"א משום מקנת הולד והרמב"ם ס"ל דאיסור שפחה דרבנן וא"כ לא הועיל בתירוצו כלום דאפי' יהיה ספק מ"מ כיון שעכ"פ אסור בב"ח אמאי לא ישא שפחה משום תקנת ולד. לכן נלע"ד ליישב דהא דהתירו להרמב"ם שישא שפחה משום תקנת ולד היינו בממזר שיוכל לטהר ורעו שיקנה שפחה וישחרר הולד כדאי' בקדושין ס"פ האומר אבל זה שנולד מחצי עבד וחב"ח א"כ יש בו צד עבדות ואינו יכול ליקח שפחה שתהיה ברשותו לגמרי דהא מה שקנה עבד קנה רבו ואין לו כח לשחרר הולד רק חצי שלו נמצא שיהי' הולד ג"כ חציו עבד וחציו ב"ח ואין לו תקנה. לישא שפחה אינו יכול לישא ב"ח אינו יכול כדאי' בגטין דף מ"א ואף לאחר שנכוף אותו לעשותו ב"ח יהיה חציו ממזר וחציו ישראל ואו נצטרך להתיר לו שפחה ע"ז לא התירו