טיב קידושין קסד

לא שייך שתתקדש מכח דבדעתה ראשונה קאי דלא מוכח שנתרצית בקדושין דמה שלא גילתה דעתה שאין רצונה בקדושין היינו משום שאם תאמר שאינה רוצה להתקדש לא יגרשנה. וא"כ אינו מוכיח מדעתה שחפיצה בקדושין רק מכח דיבור ראשון לכן לא תהני. אבל כשהיא פנוי' שהברירה בידה שלא להתקדש א"כ בודאי נתרצית ונשארת ברצונה. אבל באשתו אינו מוכיח שנתרצית רק בע"כ ע"י שאינו נותן גט רק ע"ז האופן א"כ ממילא כשאין הגט חל מדינא י"ל שלא נתרצית אח"כ לעמוד בקדושין ראשונים

עוד אפ"ל דהטעם דאמרו בגמרא דאין בידו לקדשה אח"כ י"ל היכא דיש בידו לעשות הקדושין שניים קדושין. שפיר י"ל דמהני עכשיו. וא"כ י"ל לפמ"ש התו' בפ' כשולח דף ל"ב ע"ב ד"ה ורב נחמן דהא דפליגי רשב"ג ורבי אם ביטלו לגט אם הוא מבוטל שלא בפני שליח דלרשב"ג אם ביטלו אינו מבוטל משום מה כח ב"ד יפה ואפקעינהו רבנן לקדושין מ"מ בפחות משנים לכ"ע אינו מבוטל דבזה גם רבי מודה דאמרי' מה כת ב"ד יפה וא"כ אם רוצה שיחולו קדושין השניים יש בידו לגרשה ע"י שליח ולבטל שלא בפניו בפחות משנים עי' לקמן סי' קמ"א סעיף ס' דצריכים להיות זה בפני זה) א"כ יופקעו קדושין ראשונים ויחולו קדושין השניים. וכיון שבידו לעשות קדושין שניים קדושין. שפיר י"ל דחלו ג"כ. אלא די"ל דכיון דטעמא דאפקעינהו לקדושין ראשונים משום תקנת ממזרות דאם לא תדע האשה שביטל תנשא לאחר. א"כ אם נימא דאין קדושין שניים חלים ע"פ הדין א"כ כשגירש ע"י שליח מקדושין ראשונים יש ג"כ תקנת ממזרים שאם לא תדע שביטל הגט מקדושין ראשונים ג"כ תוכל להנשא דקדושין שניים אין חלים וא"כ אם באנו להפקיע הקדושין בשביל תקנת ממזרים צריך להפקיע גם קדושין שניים. מיהו אי נשאר הספק אם קדושין שניים חלים א"כ כי מפקעינן קדושין ראשונים שפיר חלים השניים ואין שייך להפקיע קדושין שניים משום תקנת ממזרים דהא אפי' לא ביטל הגט אסורא לעלחמא מכח קדושין השניים, א"כ אין להפקיע רק קדושין ראשונים ולא הוה ביטול כמו בכל דוכתי שאינו מבוטל בפחות משנים ואיכא הפקעת קדושין א"כ בידו לעשות קדושין שניים קדושין ושפיר מתקדשת וא"כ א"ש דודאי לספיקא דרב אושעי' שמא אינה מקודשת כלל אין בידו לעשות קדושין שניים דאם יבטל הגט ויתבטלו קדושין ראשונים יפקיעו ג"כ קדושין שניים. אבל לפי מה שנשארה בספק קדושין שניים ואסורה להנשא אחר גט ראשון מספיקא שפיר י"ל דהוי ודאי קדושין שהרי בידו להפקיע קדושין ראשונים ע"י גט שישלח ויבטל שלא בפני השליח בפחות משנים. לכן גם עכשיו מקרי בידו לקדשה משא"כ כאשתו כשאומר הא"מ לי לאחר שאגרשך אם יבטל הגט ויופקעו קדושין ראשונים אפשר שאינה מרוצה להתקדש כלל דמה שנתרצית עכשיו היינו משום שאם לא תתרצה בידו שלא לגרשה. אבל אם יופקעו קדושין ראשונים אפשר שלא תתרצה כלל בשניים. אבל באומר לאשה פנוי' ודאי היא מרוצה בלב שלם וכשיתבטלו קדושין ראשונים ממילא יחולו השניים וא"ש כמ"ש

(טו) לאחר שאגרשיך אינו כלום. משמע דהגט גט ומותרת לעלמא ואף די"ל שלא נתכוין לגרשה רק אם שוב תתקדש לו לא עדיף מגלוי דעתא בגיטא דלאו כלום הוא. ואפי' לרבא דס"ל גילוי דעתא בגיטא מילתא הוא צ"ל דזה גרע דלא נתכוין רק אם יהיה אפשר בקדושין ואם אי אפשר אין הגט בסל בשביל זה. אלא דצ"ע איך יהיה הגט גט הא לא התירה לשום אדם שהרי תיד כשמגרשה חוזרת להתקדש לו ולא הותרה לשום אדם ואין זו כריתות דלעולם אגידא בי' ואפי' באומר ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חייכי לא הוה כריתות כדלקמן סימן קמ"ג סעיף כ'. וצ"ל דמ"מ נתכוין שתותר ע"י הגט ושיבא האיסור מכח קדושין אחרים ושפיר הוי גט משא"כ באומר ה"ז גיטיך ואי את מותרת לכל אדם לא התיר הגט כלום עי' לקחן סי' קל"ז. אבל כאן רוצה שיתיר הגט ושיבא האיסור אחר היתר הגט מיד. אמרי' כיון דלא מצי לקדש בכה"ג דבאמת הוה גט גמור דהוא נתכוין להתירה ע"י גט זה

(טו) והוכר העובר מקודשת. זה דעת הרמב"ם וכפי גירסתו במשנה אם הוכר עובר דבריו קיימין ואם ילדה נקיבה מקודשת. והקשו על גירסא זו. דהא בגמרא איתא דר' חנינא אמר כן על הברייתא דהאומר לחבירו אם תלד אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום. א"ר חנינא לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימים. ואי גרסינן כן במשנה מי קמשמע לן רב חנינא. ונראה דבלא"ה הקשו על הרמב"ם דכאן כתב בהוכר עוברה מקודשת ובהלכות תרומות פ"ה פסק דדוקא בהביאה שליש יוכל לתרום על המחובר ובלא הביאה שליש לא. ומה שנראה לפענ"ד עיקר בדעת הרמב"ם ויתיישב גם כן מה שהקשה בחלקת מחוקק ע"ש. דודאי יש לחלק. דלענין קדושין שפיר יש לומר בהוכר עוברה מקודשת. והיינו שהקדושין חלים מיד על העובר במעי אמו. דלא דמי קדושין לקנין אם הקנה לו העובר כשתלד. היינו משום שאין כוונתו לקנות העובר מיד שאינו שוה כ"כ אם ישחטנו. א"כ לא חל עליו הקנין רק כשיולד. ושפיר מקרי דבר שלא בא לעולם. שהרי אם ירצה לשחוט האם יעכב עליו שלא קנה השליל ועיקר קנינו הולד שיולד כשיכלו חדשיו. אבל בקדושין עיקר הקדושין הם להתפיס האיסור בה שהרי אינו זוכה בשום דבר ואף כשתולד הרי לא זכה בשום דבר שהרי אינה ראוי' לנשואין עד שתלד. וכיון דכל עוצם כח קדושי קטנה פחותה מב"ג אינן רק להתפיס בה האיסור מאחר שאינה ראויה לאישות עדיין א"כ מה לי שמעוברת או שכבר ילדה. וא"כ י"ל שקדושין חלין מיד להתפיס בה האיסור. והשתא נראה שזה שחידש רב חנינא דממתני' י"ל דדוקא כשילדה אז מתחילין הקדושין ולזה קמ"ל רב חנינא דדבריו קיימין מיד שחלין הקדושין מיד וא"כ ממילא לא דמי למה שפסק הרמב"ם לענין תרומה בעינן שהביא שליש היינו משום דאל"כ אינה ראויה לתרומה מיד וכיון דאי אפשר שתחול התרומה מיד הוה דשלב"ל לכן מוקי לדר' אליעזר בן יעקב בשיטה דראב"י ס"ל אדם מקנה דשלב"ל אבל ר' חנינא ודאי לכ"ע קאמר דדבריו קיימין וחלו הקדושין מיד

והשתא ממילא לא קשיא ממזכה לעובר דלא קנה היינו משום שהעובר אינו בר קנין ולא שייך בו שיזכה בדבר שמזכה לו אבל קדושין אינם אלא התפסת איסור ויוכל לתפוס בה האיסור כשהוכר העובר כמו שתפס בה האיסור כשנולדה ואין חילוק בענין התפסת האיסור אבל מזכה לעובר ודאי כשיולד ראוי לו יותר הדבר הנקנה ממה שהוא כשהוא בבטן אמו ולאו בר קנין הוא אבל התפסת איסור קדושין אין בו חילוק בין קודם לידה או אחר לידה. וח"מ מדמי הש"ס שפיר בפלוגתא דרבה ורב יוסף דאי אמרי' לראב"י אפי' באגם ס"ל דכבר נקרא שיש לו מציאות לדבר הגדל אפי' בלא הוכר העובר נמי נתפס בו הקדושין. שאינם אלא התפסת האיסור והכל ניחא: