טיב קידושין קסג

המקצת שבא מכח השיור אף שהשיור שנשתייר בה מותרת לאחיו דלאו אשת אח הוא השיור מ"מ כיון שאינה אשת אח גמורה הרי נקראת אשת אחיו שלא במקום מצוה ואסורה משום אשת אח שהחלק הקנוי נקרא אשת אח. ויבום ת"מ לא שייך בה כיון שאינה אשת אח גמורה אלא בקידשה מחיים שפיר הוה מקרי כולה לפנים שהרי כולה היא בפני אחיו מקצת כאשת אח מכח נשואי אחיו ומקצת מכח קנינו שקידש השיור. לזה אתר הירושלמי כל יבמה שאין כולה לפנים אינה בת יבום וקאי באיסור אשת אח. ואם באת לעשות כולה בפנים ע"י מקצת הקדושין אמרינן שאסורה על אחיו באיסור ערוה גם צד הקנוי לו. נמצא מצד אחיו אין כולה בפנים ומצד קנייתו ג"כ לא נקרא כולה בפנים שהרי אסורה על אחיו באיסור ערוה ואין חלק זה זוקקה ליבום. וכן משמע ג"כ בחידושי רשב"א פ' המגרש. ומה שהקשה ל"ל להקשות מכל גיטא דמשייר בי' ליקשי הא אין כולה ליבום דה"ל מקצת גרושת אחיו. אין זו קושיא דשמא לא ס"ל כהירושלמי. ועי' חידושי רשב"א פ' המגרש דכתב דאביי פליג אסברת ר"ח בירושלמי וא"כ ודאי לא אליתא לאקשויי חני'

(יב) אינה מקודשת. כתב ב"ש הטעם לפי שאין יכול לקדשה עכשיו וצריך לקדשה מחדש אחר שיתגייר ודוקא כשהם בעין. מיהו קדושין אלו לאו לטבועין ניתנו וצריכה להחזיר הקדושין מאחר שהקדושין בטלין צריכה היא להחזיר הקדושין. ולא דמי למקדש אחותו שהמעות מתנה. הנה מ"ש הב"ש שצריך להיות המעות בעין. היינו משום דאל"כ דתי למלוה. ואף דבמקדש לאחר שלשים אפי' נתאכלו המעות מקודשת כדלעיל סעיף א' משום דבתורת קדושין אתו לידה י"ל דוקא שם דאהני אז הלשון קדושין שתתקדש על ידן לאחר ל'. אבל כאן שצריך לקדשה שפיר דתי למלוה כשאינם בעין דלא מקרי בתורת קדושין אתו לידה כיון דאז לא הוה בה ענין קדושין כיון דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא דקשה לכאורה לפמ"ש הר"נ הטעם דלאחר שלשים יום מקרי בתורת קדושין אתו לידה שאם חזר בו א"צ להחזיר הכסף קדושין לכן לא מקרי מלוה. א"כ לפמ"ש בגמרא פא"נ במוכר פירות דקל לחבירו אי שמיט ואכיל לא הוי מפקינן מני' אף שהוא ג"כ דבר שלב"ל. א"כ נימא דאם אכלה הכסף קדושין לא צריכה להחזיר וא"כ מקרי בתורת קדושין אתו לידה ויועיל שפיר אם מקדשה מחדש ולא דמי למלוה. מיהו נראה דשם שמיט ואכיל הפירות עצמן שלקח ומקרי מחילה בטעות. אבל כאן לא שייך לומר תחילה בטעות הוה מחילה דמ"מ לא נתן לה אלא ע"ד קדושין. וכיון שבטלו הקדושין ממילא צריכה להחזיר המעות. ואף שתאמר קדשני מחדש במעות הללו צריך קנין חדש וקדושין הראשונים כבר חלפו ועברו

(יג) לאחר שיחלוץ ליך יבמיך. בירו' אמר ר' יוסי בר בון מתני' לאחר שיחלוץ ליך יבמיך אבל אם אמר לאחר שימות יבמיך הרי זו מקודשת. והוא תמוה דמה חילוק בין אם אמר לאחר שימות בעליך. ואפשר לפרש דירושלמי קשי' לי' למה לא נקט ביבמה ג"כ לאחר שימות. לכן ס"ל להירושלמי דבלא"ה פלפלו התו' בדף ע"ח ע"ב אי גוסס מגרש ואף דמסקי התוס' דמגרש מ"מ י"ל דכיון דאין יכול לדבר וגם אמרו בגמרא פ' הערל דף ע"ח ע"ב אין לך אשה שלא נעשה בעלה סריס חמה קודם מותו א"כ אז שוב אינו ראוי לא לחלוץ מאחר שאינו יכול לדבר וגם ליבם אין ראוי. והתוס' פ' אע"פ דף נ"ח ע"ב באחר שימות בעליך דמשמע דוקא למ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל אינה מקודשת אבל אי אדם מקנה דשלב"ל מקודשת ביינו בגוסס. וא"כ י"ל דס"ל לירושלמי דמשעה שנעשה גוסס פקעה הזיקה. וא"כ לא שייך לאחר שימות דבכה"ג באשת איש אינה מקודשת וביבמה מקודשת דמשעה שנעשה גוסס דאינו ראוי לא לחליצה ולא ליבום לחלוץ לא כיון דסתם גוסס אין יכול לדבר פקעה הזוקה לכן דוקא לאחר שיחלוץ קתני ולא קתני כמו גבי בעל לאחר שימות. כנ"ל לפרש הירושלמי. וצ"ע בזה אם ניחא דמשעת גסיסה פקעה הזיקה. ועיין מתני' פ"ק דאהלות דגוסם זוקק ליבום ואפשר מדרבנן בעודו חי אבל אי מת פקעה זיקה למפרע

(יד) הנותן שתי פרוטות כו'. והרמב"ם פסק בזה דמקודשת ותמהו עליו. ואומר מה שאפשר ליישב כפי ענ"ד. והוא. דבגמרא פריך אהא דאמרינן דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי אלא הא דאמר ר' אושעי' האומר לאשתו הא"מ לי לאחר שאגרשיך לא אמר כלום ומשני נהי דבידו לגרשה וכי בידו לקדשה ופרש"י שמא לא תתרצ' להתקדש וא"כ אפשר דבעי' דרב אושעי' שמא אינה מקודשת כלל וא"כ אינה מתרצה להתקדש לכן לא מקרי בידו. אבל לפי האמת דלא איפשטא הבעי' והוי קדושי ספק וכבר אגודא בי' א"כ נוח לה קדושי ודאי מקדושי ספק ובסתמא עומדת להתרצות לכן הוה ודאי מקודשת

עוד אפשר לומר די"ל דכיון דאמר הא"מ לאחר שאגרשיך א"כ איכא גלוי דעת ממנו שאינו רוצה להפרד ממנה. וא"כ קשה באומר הא"מ לי לאחר שאגרשיך באשתו אמאי לא אמר כלום נימא דמסתמא לא נתן לה גט רק ע"ד שתחזור ותתקדש ואם אי אפשר בקדושין האחרונים ישארו קדושין ראשונים ויתבטל הגט. וצ"ל דאין זו אומדנא דמוכח די"ל שלא ביקש לקדשה רק אם יהיה באפשרי שתתקדש אח"כ ואם אינה מקודשת ע"פ הדין באמת לא תתקדש. והשתא י"ל אי אמרינן דספיקא הוה. א"כ למאי דקיי"ל דלא מחית נפשי' לספיקא כדלעיל סימן ל"ו סעיף י"ז א"כ אין דעתו שישארו הקדושין בספק לכן אמרינן דדעתו שמחה נפשך יהיה קדושין אם אפשר להם לחול ע"פ הדין תתקדש ע"פ קדושין שניים ואי לא מהני בכה"ג לא יועיל הגט ומקודשת מכח קדושין ראשונים. וגדולה מזו כ' בכ"מ דס"ל להרמב"ם בע"מ שיחלוץ לך יבמיך כיון דספק הוא מקודשת בודאי לאחר שיחלוץ לה כיון דבידו לקדשה קדושי ספק

ועוד י"ל דבלא"ה יש להבין באומר לאשה הא"מ לי לאחר שימות בעליך דאינה מקודשת ואמאי לא תתקדש מ"מ אף דהוה דבר שלב"ל מ"מ תתקדש בכסף שנתן לה ואפילו נתאכלו מ"מ בתורת קדושין אתי לידה כמו במקדש לאחר שלשים יום. וצ"ל דנתבטל דבור הקדושין כיון שדיבר לשון קדושין בשעה שאין שייכות לקדושין. ואף דקיי"ל בעסוקין באותו ענין אף שנתן לה בשתיקה מקודשת. וא"כ אין צריך דיבור קדושין כשהענין מוכיח דלשם קדושין יהיב. י"ל דמ"מ מה שעסקו כענין קדושין חשיב כדבור ואז שייכין קדושין. והשתא י"ל בנותן שתי פרוטות לפנוי' שפיר שייך בה קדושין א"כ עכ"פ לאחר שמגרשה מקודשת ממילא במעות ראשונים שנתן לה שהרי לא חזרה בה עדיין ונשאר דיבור הראשון כיון שאז היתה פנויה אף שהופסק בקדושין ראשונים הרי הכל קדושין ולא גרע מעסוקין באותו ענין. וא"כ י"ל דבעי' דרב אושעי' היא למ"ד גם בעסוקין באותו ענין צריך לפרש. א"כ צריך דבור פרטיי. לכן איכא למיבעי בהא משא"כ למאי דקיי"ל כר' יוסי דבעסוקין באותו ענין א"צ דבור א"כ ממילא מקודשת שעכ"פ נשארה בדעתה להתקדש כדמעיקרא כמו במקדש לאחר שלשים יום דלא חיישינן לחזרה רק אמרינן דבדעתה הראשונה קאי גם בזה מסתמא נשארה בדעתה משא"כ באומר לאשתו הא"מ לי לאחר שאגרשיך