טיב קידושין קסא

לראב"ע דאזיל בתר אומדנא דאמרינן שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה. א"כ הלוקח בהמה ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא לקחה ע"ד כן ותירצו התו' דתלי' בדעת אחרת ג"כ. וי"ל שהתקנה לא היה מתרצה אלא ע"ח שיכנס בספק זה. וא"כ קשה לכאורה אם נימא דתפסי קדושי השני נימא דקדושין הראשונים בטעות. דבסתמא לא קידשה אילו ידע שתתקדש אח"כ לאחר ותאסר עליו וא"כ קדושי השני שפיר תופסין ולגבי השני לא מקרי טעות שהרי כבר נתקדשה לראשון ואעפ"כ נתקדשה לזה וה"ל לאסוקי אדעתי' דתתקדש עוד לאחרים וא"כ אפי' תימא דלשון זה לשון שיור הוא ת"מ ויתבטלו קדושי הראשון מחמת קדושי טעות. וצ"ל דמ"מ לא מקרי טעות דהא גם השני לא יוכל לכונסה ויצטרך אחד ליתן גט וישאנה הראשון. מיהו קשיא דהא לרבי יוחנן דקדושי שיור הם. א"כ לא יוכל לישא הראשון דמקרי מחזיר גרושתו מן אירוסין שהרי קדושין ראשונים חלו וא"כ הדר ה"ל קדושי טעות. וי"ל דמ"מ יוכל הראשון לכונסה. ולא מקרי מחזיר גרושתו. דהשיור לא נתקדש לו מעולם וכשמגרש כשני הוא חלקו שלא נתקדש לראשון מעולם ולא מקרי תחזיר גרושתו. מיהו למאי דקיי"ל בגיטין דאפי' בקלא בעלמא לא ישא הראשון משום גזירה. א"כ כ"ש בכה"ג דיש חלות לקדושי הראשון וצ"ל דר' יוחנן לא ס"ל כראב"ע למיזל בתר אומדנא וא"כ אנן דקיי"ל כראב"ע י"ל דקדושי ראשון קדושי טעות הם. אלא די"ל הא דקיי"ל כראב"ע היינו שאין להוציא מן הבעל התוספת כתובה. אבל לענין קדושין מידי ספיקא לא נפקא. לכן י"ל דגם מן האמצעי צריכה גט

מיהו נראה יותר דבלא"ה הקשו התו' אמאי אמרינן הכא דמקודשת הא הוה חציך מקודשת לי. ותירץ בתו' דלא שייר כלום רק גומרין כולם. וקשה הא ח"מ אחר שבא השני וקידש אגלאי מלתא שלא קידש רק חצי' דבשלמא בלא בא אחר וקידשה שפיר י"ל דגמרו הקדושין כולם. אבל עכשיו שבא אחר וקידשה איגלאי מילתא שלא קידש כולה. וצ"ל דמ"מ בשעה שקידש לא שייר בגופה אלא דאכתי קשה אחר שקידשה אחר הוברר הדבר דהוה חצי אשה וצ"ל דתליא בברירה דאי אמרינן יש ברירה שפיר ה"ל למפרע חצי אשה אלא דר' יוחנן ס"ל אחין שחלקו לקוחות הן ואין ברירה ושפיר י"ל בכה"ג הוו קדושין. ובזה מיושב קושית מהרש"א שהקשה נימא לרב מספקא לי' ושמא הם קדושי שיור. די"ל דרב לשיטתי' דס"ל אחין שחלקו יורשים הם ויש ברירה. לא משכחת לה קדושי שיור. דהוברר הדבר ע"י קדושי השני שקידש חצי אשה. וא"כ י"ל הרמב"ם לשיטתי' דקיי"ל בדרבנן יש ברירה ובדאורייתא אין ברירה. א"כ משמע דאיכא ספיקא בזה. וא"כ פסק הרמב"ם שפיר דבכה"ג הוה ספק דאפי' נימא כר' יוחנן דבקדושי שיור מחמרינן שמא יש ברירה ולא מהני קדושי שיור או אין ברירה ומהני קדושי שיור לכן פסק דגם מן האמצעי צריכה גט וא"ש. מיהו במגן אלף סי' תמ"ח כתבתי דהרמב"ם פוסק בשל תורה בודאי אין ברירה

עוד נראה דהא קשה אם קידשה בשטר א"כ אם קידשה הראשון מעכשיו ולאחר ל' יום מועיל השטר שפיר אם לא בא אחר וקידשה לגמור הקדושין. א"כ נתן לה השטר ע"ד שתתקדש כולה. והשתא אם בא השני וקידש אותו השיור. א"כ כיון שהשטר נותן ע"ד שתתקדש כולה וכשהשני מקדש המקצת הרי מקצת השטר עכ"פ חוזר למקדש שהדי לא יוכל לפעול הגמר וא"כ מקרי אגוד גבי' שיש לראשון חלק בשטר וכיון דבשטר לא מהני כה"ג גם בכסף לא מהני דאיתקש הויות להדדי שהרי הכסף לא נקנה לה לגמרי כשמבטלת מקצת מן הקדושין ע"י קדושי השני שהרי עכ"פ ניתן ע"ד כולה דאל"כ מקרי מקדש חצי אשה. וצ"ל דמ"מ אי אפשר לפוטרה בלא גט דשמא יתן אחד גט וישארו קדושי השני שאז יהיו קדושין בכולו כשיגיע וחנו. וא"כ ממילא גם לר' יוחנן לינא טפי מקדושי ספק שכל כח הקדושין הוא כשיתן לה השני גט התקדש לראשון שהרי אז ישארו כל הקדושין לה וכמו כן אם הראשון נותן לה גט הרי יש כח בקדושי השני לגמור וא"כ השטר ניתן לה ע"ד שתתקדש כולה וקדושי כולן משום ספיקא הם שכל אחד נתן ע"ד שיגרש הא' אבל שיהי' לקדושין קדושין במקצת. או דאיכא למימר דגם קדושי השלישי אינם אלא ספק שהרי אם יקדש אחד אחריו הרי נגרע ג"כ מחלק שקידש זה. לכן לכולם ליכא ודאי קדושין

עוד אפשר לותר בפשיטות דקשה איך אפשר לומר קדושי שיור הא תני אשה אינה מקודשת וצ"ל דמ"מ עכשיו קידש לגמרי וכמ"ש התו'. אלא דאי אמרינן המקדש חצי' שפחה וחצי' ב"ח אינה מקודשת ומדמי לה בפ' השולח לחצי אשה כשם שהמקדש חצי אשה אינה מקודשת כך המקדש חצי' שפחה שאינה מקודשת ודחי התם שייר בקנינו הכא לא שייר. א"כ כ"ש הכא דאינה מקודשת. אלא דגמרא מפליג הכא לא שייר בקנינו. וא"כ הרמב"ם לשיטתי' דפסק בפ"ד (מאישות) מקדושין דין י"ז גם במקדש חצי' שפחה אינם קדושין גמורים. א"כ כ"ש בזה שהם קדושי שיור דלא עדיפא מחצי' שפחה שאינם קדושין גמורין. ולפ"ז גם לר' יוחנן לא אמר אלא קדושין תופסין ואינה ודאי מקודשת גמורה והיינו משום כיון דלא קידשה בשלימות אינם קדושין גמורים דהא קמ"ל כר' עקיבא דאמר חצי' שפחה וחציה ב"ח. היינו שפחה חרופה ואין ממיתין על ידה. ומ"מ פריך שפיר מגט. דבגט ודאי לא מהנו שיור שאינו כריתות. אבל קדושין אפשר שיתפסו שהרי גם בחצי' שפחה היכא דלא שייר איכא מיהו צד תפיסת קדושין. ובזה ניחא קושית התוס' הא איתקש הוי' ליציאה. ולפמ"ש לק"מ כיון דחזינן בהא דקדושין חלין בחצי' שפחה וחצי' ב"ת ע"כ לומר היכא דמקרי לא שייר בקנינו נמי לא הוה קדושין גמורים להני קדושין ע"כ מדמי להו ללא שייר בקנינו דתוך ל' אינם קדושין ולאחר ל' נגמרו. מ"מ אי אפשר שיהיו קדושין גמורים כמו במקדש חצי שפחה שאינם קדושין אע"ג דלא שייר אבל באמת הוה ספיקא: אלא שכבר כתבתי דבפ"ט מגירושין משמע דמספקא לי' להרמב"ם בתנאה ג"כ: עוד אמרתי ליישב דברי הרי"ף ממה שהקשו עליו למה לא פסק כר' יוחנן נגד רב ושמואל. והוא דהא קשה בלא"ה קושית מהרש"א אחאי צ"ל דרב מספקא לי' בתנאה או בחזרה לימא דמספקא לי' אי תנאה הוה או שיור ונראה ליישב דמצינו דפליגי בחוכר עבדו ע"מ שישמשנו שלשים יום דמאן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דתי הראשון ישנו בדין יום או יומים ולמאן דס"ל לאו כקנין הגוף דתי השני ישנו בדין יום או יומים כדאיתא בב"ק דף ך'. וא"כ קשה בשלמא קדושי ראשון שפיר חלים שקדשה לאחר ל' יום לגמרי דהא אם לא יקדשנה אחר עד אחד ל' יום גמרו קדושיו. אבל השני שאין לו רק קנין שעה למה יחולו קדושין הא גרע מחצייך מקודשת לי שלא תנה קנין גוף כלל. ואל יהי דבר זה זר בעיניך כי ת"ל אחר שאמרתי וקיימתי מסברא דנפשאי ראיתי בר"ן נדרים דף כ"ט שלכך ס"ל לאביי בהיום את אשתי דלא נפקא בלא גט משום שקנין שאינו עולמי קנין פירות מקרי. לכן בהיום פת אשמי אי אפשר שיקנה קנין לשעה לא מקרי רק קנין פירות ולאו כקנין הגוף הוא לכן ס"ל דקנה לגמרי ע"ש והנה כאן קשה איך יחולו קדושי השני הא מה ששייר אינו רק קנין לשעה וקנין לשפה לאו קנין הוא באשה שהרי לאחר ל' יום היו נגמרין קדושי ראשון לכן נראה דר'