טיב קידושין קנ

באופן אחר לכן צריך גם הוא לבטל התנאי וא"כ בכל התנאים שהוא מתנה והם טובתה י"ל מ"מ שלא נתרצה רק כשיתקיים התנאי וראה זה חדש הוא וצ"ע

(סג) חוץ מפלוני. זהו דעת הרמב"ם דמקודשת מספק. ובגמרא פ' המגרש בעי רבי אבא בקדושין האיך. וקשה מאי קמבעי' לי' הא מבואר בגמרא קידושין דף ז' דמקדש חצי אשה אינה מקודשת דכתיב כי יקח איש אשה ולא חצי אשה וא"כ כאן נמי אם שייר לפלוני אין כאן אשה בשלימות כמו בחצייך מקודשת לי ונתבאר לעיל סי' ל"א ס"ח דאינה מקודשת שאין אשה אחת ראוי' לשנים ומה לי חצייך או כולו חוץ מאחד דאטו נימא אם אחר שני חלקים יתקדש לי אטו תהא מקודשת והרמב"ם גופי' פסק במקדש חצי אשה שאינה מקודשת ואין לומר דהכי מבעי' ליה אי אמרינן דלא הוה קדושין כיון דשייר לא הוו קדושין כלל או נימא דבקדושין לא מהני השיור ופשטו קדושין בכולה וא"כ הוה כולה אשה דליתה דהא בקדושין דף ז' אמרינן בדעת אחרת לא אמרינן פשטו קדושין בכולה א"כ י"ל דהאשה דעתה דוקא שתהא מותרת לזה.. ומצאתי בחדושי הרשב"א בגטין שם וז"ל ואע"ג דאמר אשה ולא חצי אשה הכא לאו חצאין הוא אלא חצי קנין הוא ע"כ. ולא הבנתי דברים אלו ועיין בסמוך

(סד) ותהי אסורה עליו כשאר העם. צ"ע דבקדושין דף ז' אהא דאמרינן חצייך מקודשת לי אינה מקודשת פריך ונפשטו קדושין בכולה מי לא תניא רגלה של זו עולה כולה עולה ומשני התם בהמה הכא דעת אחרת ופרש"י וזו לא נתרצית אלא לחצי' א"כ גם כאן נימא שהיא לא נתרצית אלא להיות מותרת לפלוני. ויש ליישב דדין תנאי שאני וכמ"ש התוס' כתובות דף נ"ו דמדינא לא הי' יכול להתנות שום תנאי לבטל המעשה רק דילפינן מתנאי ב"ג לכן כשאינו כמותו אין תנאו כלום לכן נמי אין תנאו כלום אף שהיא לא נתרצית לאו כלום דגם בשאר כסות לא נתרצה שתתקדש לו כשיהי' לה ש"כ ואפ"ה תעשה קיים למ"ד מעמ"ש בתורה תנאו בטל

(סה) אם חולקין על קיום התנאי. הר"ן כתב בשם הרמב"ן בהתנה תנאי שעליו לעשות כגון ע"מ שאדבר עליך לשלטון או ע"מ שאלך למקום פלוני אם הוא טוען עשיתי והיא אינה יודעת נאמן וא"צ לעדים. וכתב הר"ן ונחלקו עליו האחרונים דאם אמר עשיתי והיא אינה יודעת דמי לאומר מנה הלויתיך והוא אומר איני יודע ועליו להביא ראיה שקיים והביאו הב"ש בס"ק ע' בסתם. ולענ"ד צ"ע דהא גם בא"י אם הלויתני חייב לצאת ידי שמים אבל כאן שהתנאי בידו לקיים יש להאמינו שקיים שהרי תחלה אדעתא דהכי קידש שיקיים דהא כתב מהר"ם פדוואה בסימן ל"ז במקדש בפסולי עדות דאורייתא אינה מקודשת ולא תלינן שמא הרהרו תשובה בלבם אף דבאומר ע"מ שאני צדיק אפי' רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו וכתב הטעם מאחר שהוא אומר ככה ורצה בקדושין חיישינן עיין בספרי גט מקושר דף י"ח וא"כ כאן שהתנה ע"ת שאדבר יש לנו לומר דמסתמא קיים תנאו מאחר שרצה בקדושין וקידש אדעתא שיקיים התנאי. וצ"ע

וראיתי בחדושי הריטב"א דף ס' שכתב בתנאי שהוא בקום ועשה אינו נאמן לומר קיימתי ובין בגירושין ובין בקדושין על בעל התנאי להביא ראי' שקיים אותו ואי לא לא הוו קדושין כלל שאם אמר לאשה הא"מ לי ע"מ שאתן לך מאחים זוז או שתתני לי הרי הוא בחזקת שלא נתן או שלא נתנה היא עד שיהי' שם ראי' שנתן או שנתנה ואם עבר זמן קיום התנאי אינה מקודשת כלל ואפי' גט א"ב מספק שע"מ כן קידשו שכל זמן שלא יביא ראי' שקיים התנאי שלא יוכל לומר קיימתיו דאי לא לעולם (לא) מקיים ויאמר קיימתי אבל תנאי שהוא בשב ואל תעשה הרי הוא בחזקתו שלא עשה וע"ז להביא ראי' שעשה ועקר תנאו ע"כ. משמע דס"ל מסתמא ע"מ כן התנה דאל"כ יאמר לעולם שקיים אלא דקשה איך אמרינן בגמרא דע"מ שיש לי מאתים זוז ואינך וניחוש שמא יש לו לימא דדעתה היה שיברר שיש לו וצ"ל דמ"מ אפשר שיקלקלה אח"כ ויברר שיש לו וא"כ בע"מ שאדבר עליך לשלטון אפי' יאמר שלא דיבר יש לחוש שמא יברר אח"כ שדיבר וחפץ לקלקלה ובכה"ג בשאר תנאים שהיא אינה יודעת שמא יברר אח"כ שקיים התנאי ויקלקלנה ואיך נתירה בלא גט

וכתב הב"ש עוד בס"ק ס"ט ואם התנאי בשב ואל תעשה ושניהם אומרים שעברו ועשו מעשה אין נאמנים וראי' מהא דאם המגרש התנה עלי' בשב ואל תעשה מותרת לינשא ולא חיישינן שתעבור כדלקמן סימן קמ"ג ע"כ. ונראה דזה דוקא בדבר שכבר עבר התנאי כגון שלא תשתה יין עד ומן פלוני ועבר הזמן וטוענין שניהם שעברה התנאי ושתה יין אבל אם עדיין בידם לעבור כגון שהתנה שלא תשתה יין לעולם אף שאמרה שעברה מעיקרא נאמנים שהרי בידה לעבור עכשיו. מ"מ ראיית הב"ש צ"ע דשם לא מוכח רק שנאמנת לומר שלא עברה התנאי אבל אם היא מודית שעברה התנאי קודם שנשאת לאחר פשיטא דשוי' נפשה חד"א שהרי באמת בידה הי' לעבור רק דאנן אמרינן שלא תקלקל עצמה ותזהר בתנאי אבל היכא דמתבטלין הקדושין אם עברה התנאי אפשר שנאמנים שעברו ואין ראי' מסי' קמ"ג דשם מתירין אותה להנשא ולא חיישי' שתעבור לקלקל עצמה אבל כאן אפשר שתעבור כדי לבטל הקדושין ואם הוא מודה לה י"ל שנאמנים וכן ראיתי בחדושי ריטב"א שכתב שאין חוששין שתעשה מעשה בידים לעקור תנאה לבטל גירושיה ע"ש. אבל בתנאי המוטל עליו חוששין שפא יעקרנו בידים כדי שלא תתגרש ממנו ואין מתירין אותה לינשא עד שימות. הרי עיקר הטעם דמתירין אותה להנשא שלא תקלקל עצמה וא"כ בקדושין י"ל שעקר בידים לבטל הקדושין לכן כתב רמ"א בתנאי שבשב וא"ת כל א' מהם נאמן אם אין שכנגדו מכחישו אבל במכחישו ואומר שעבר בפועל אינו נאמן לומר שלא עבר וכן מבואר בר"ן בהדי' אם התנה ע"מ שלא אשתה יין עד זמן פלוני והיא מכחישתו נאמנת בקדושין אבל בגטין אם אמר ע"ת שלא תשתי יין אינו נאמן לאוסרה. ונראה סברת הר"ן דלגבי נפשה שפיר מהימנא שאין יכול לחייבה אבל עלי' אינו נאמן וא"כ אפילו היא מכחישתו נאמנת לומר שעבר על התנאי ולא יכריחה להנשא לו וכ"ש בשגם הוא מודה שעבר על התנאי וא"כ דברי הב"ש תמוהים. ובסק"ע כתב ג"כ שנראה מדברי רמ"א במכחישתו אינו נאמן ויש ט"ס בב"ש ובאמת הם דברי הר"ן עצמו

אלא דהר"ן גופי' כתב בפ' מי שאחזו דבמתנה ג"כ הדין כן אם התנאי בשב ואל תעשה על הנותן להביא ראי' שביטל תנאו וא"כ קשה דדברי הר"ן סותרים דכאן כתב דהיא נאמנת לומר שביטל התנאי בקום ועשה. וגם על רמ"א קשה דמשמע במכחשת נאמנת אפי' אומרת שעבר בקום ועשה ובח"מ פסק המחבר ג"כ כהר"ן פ' מי שאחזו שעל הנותן להביא ראי' שעבר על התנאי וצ"ע

גם אנכי בעניותי הגם שאיני כדאי לחטט אחר דברי הקדמונים מ"מ מצד הסברא אינו מובן כיון דאמרינן שהתנה ע"מ שלא יעשה דבר פלוני א"כ שקול הדבר שנותן לו לעומת התנאי שהטיל עליו שלא יעשה דבר פלוני א"כ כיון שהדבר תלו שאם יעשה לא יהיה במתנה ממש איך נאמר בהכרח שלא עשה שמא נמלך