טיב קידושין קמט

בעל מ"ל בפ"ו מאישות דין ט"ו שהביא דברי ר' יחיאל באסן דאין עליו חיוב לקיים תנאו אפי' תתעגן כל ימי' והביא דברי הריטב"א הנ"ל שהבאתי שלא היו כופין לקיים תנאו ובעל מ"ל תמה עליו שהריטב"א כתב בפ"ק דקדושין שהיו כופין אותו להשלים או לפטור ותימא איך לא זכר דברי הריטב"א במקומן ממקום שהביאן מהר"י בסאן משם בארה מפורש שהיו כופין אותו לאחר שלשים יום. גם נראה שהיה בהעלם דבריהם דברי הטור וש"ע כאן. מ"מ לדינא נראה לענ"ד עיקר כהריטב"א דאין נותנין לו ומן יותר משלשים יום שיקיים תנאי או יפטור בגט

(נו) בחיי המקדש. משמע לאחר מיתה המקדש אינה יכולה למחול והב"ש הביא בשם רי"ו דאחר מיתה נמי מהני מחילה ולכאורה גם מדברי. הר"ן משמע כן שכתב בע"מ שיאמר הן ומת הבן אפי' אמר האב איני רוצה צריכה חליצה שמא יאמר שוב שרוצה א"כ משמע דגם לאחר מיתת הבן מקרי קיום תנאי אע"פ שאמר תחלה איני רוצה. ואפשר לחלק דכאן שלא מחלה התנאי בחיים א"כ ודאי לא היתה מרוצית רק כדי שיתן לה וא"כ הוא לא התנה ליתן לה רק כדי שתתקדש לו אבל אדעתא שלא תתקדש רק לאחר מיתה יתבררו הקדושין אדעתא דהכי לא נתחייב לה כתובה שהרי ניכר בדעתה שלא היתה מתרצית להנשא לו תבלי שיקיים תנאו א"כ גם חיובים שלו בטלים ונתבטלו הקדושין. ועוד דהא דמהני מחילת התנאי הוא שיכולה לומר הריני כאלו התקבלתי ממך וא"כ כיון דבמת בטלו הקדושין אפי' אדם אחר חפץ ליתן בעדו הק' זהובים שתתקדש למפרע כגון היבם שרוצה לכונסה אלמא דהתנאי שתקבל ממנו דוקא ולא מיורשיו. וא"כ במת לא שייך שתאמר הריני כאלו התקבלתי תמך שהרי אינו בעולם וכיון שאי אפשר שיקויים התנאי בפועל ממש לא מהני הריני כאלו התקבלתי

אלא דצ"ע בהא גופי' שכתב המחבר בפשיטות שאם מת נתבטלו הקדושין ולקמן סימן קמ"ג סעיף פסק להרמב"ם באמר ע"מ שתתני לי מאתים זוז ומת הוה ספק גירושין אף שבודאי אי אפשר לה לקיים תנאה כיון שמת מ"מ כיון שלא נתבטל בפועל הוי ספק גט וכמ"ש המ"מ בפ"ח מהלכות גירושין דין כ"ב וא"כ אמאי כתב כאן במת המקדש שמותרת בלא חליצה. ונראה דיש לחלק דשם י"ל דהיא מוכנת לקיים התנאי ואין המניעה מצידה ואצל הבעל שמת לא נחשב לחסרון אבל כאן כיון שאין מי שיקיים התנאי ודאי לא נתרצית להתקדש מבלי שיתן לה המאה זוז אבל הבעל שכבר מת לא איכפת לי' בקיום התנאי אלא שאנו דנין מעצמינו דמ"מ לא גירש מבלי שיתקיים התנאי לכן בעינן העברת התנאי בבירור לענין ביטול הגירושין

ולפ"ז אם התנה ע"מ שתתני לי מאתים זוז ולא קבע זמן ומת י"ל שצריכה חליצה כיון שהיא לא ביטלה התנאי ובידה לקיים. מיהו י"ל דיכולה לומר איני רוצה ליתן ובטלו ממילא הקדושין משא"כ לקמן אם אמרה איני רוצה ליתן הרי הגט בטל וזקוקה ליבם וצ"ע

(נז) דמסתמא בשעת כו' מחלה. כתב הב"ש אף דלעיל אמרינן שמא ביטל התנאי וכאן חשיב לודאי משום דידעה שלא קיים התנאי וכנסה אותו בסתם ודאי מחלה ובק"א ראיתי שהקשה על הב"ש דשמא סמכה שיקיים התנאי ואין לחלק בין להבא ובין לשעבר דלשעבר י"ל סמכה שנתקיים התנאי אבל להבא אין לומר שסמך על קיום התנאי דא"כ מאי פריך מהריני בעלך שירצה אבא דלמא התם משום דל"ל אתנאי' סמך לכן י"ל טפי שבעל לשם קדושין אל ודאי רב איירי בכל תנאים ולק"מ דטעמא דב"ש הוא משום כיון דידעה שעדיין לא נתן היה לה להתנות בשעת כניסה דהכניסה תהיה על תנאי אלא ודאי מחלה לתנאה ורב לא מיירי בידוע סלא קיימה התנאי וכנסה סתם משא"כ בהריני בא אליך אף שהוא להבא שפיר י"ל אתנאי סמוך ג"כ וזה ברור ולק"מ: ולמ"ש הר"ן פ' האומר מ"מ המעות נשאר עליו חוב לאחר נשואין

ובזו אפשר ליישב קושית התוס' דהקשו הא שמואל ס"ל יש תנאי בנשואין והיכא אמר בפ' ב"ש אין תנאי בנשואין. ולפ"ז י"ל דשם איכא למיגזר שמא יאמרו שהיה תנאי שנודע בשעת כניסה שלא נתקיים ובהא ודאי מחלה ואיכא למיגזר אטו תנאי כזה ועיין בסמוך

(נח) מחלה עיין ב"ש שהביא דברי הר"ן שמ"מ חוב נשאר עליו ועיין בתשובתי פי' הירושלמי שהביא הר"ן

(נט) וחייב ליתן לה כתובה. צ"ע דאפי' באירוסין הרי יכולה לימחול עכשיו ויתחייב הכתובה ול"ל כנס ואי אמרה שלא מחלה פשיטא דלגבי נפשה נאמנת ולא תטול כתובה וי"ל דאפי' מת ולמ"ש לעיל דאחר מיתת התקדש אינה יכולה למחול כ"ש במת

(ס) נתרצו שניהם להאריך הזמן. בט"ז הקשה ממ"ש בי"ד סי' רכ"ח סל"ט בנשבע לשלם לזמן פלוני אינו יכול להרחיב הזמן. ונראה דלק"מ דכאן הקדושין הם המעשה שחלין מעכשיו והתנאי הוא פרטיי לכן יכולין לשנות התנאי כרצונם ושיחול מעשה הקדושין שכבר נעשה משא"כ בנשבע לשלם לזמן פלוני אין כאן יותר רק השבועה והשבועה לא היתה רק לזמן פלוני ובעבור הזמן כבר עברה השבועה ואין יכול להתנות לחדש שבועה על זמן שלא נשבע. וכן מבואר בתשובת הרא"ש כלל ל"ה סימן ח' הטעם דמצד הסברא לא היה יכולת בשום תנאי לבטל המעשה רק דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר לכן אמרינן דדיבור ביטול התנאי מבטל התנאי וא"כ אמרינן שפיר דהמעשה חל אבל התם בשבועה אין כאן תנאי כלל רק שנשבע לשלם לזמן פלוני ובביטול הזמן לא יחדש שבועה וזהו ברור ועיין בספרי ג"מ דף ע"ב שהארכתי שם בעניני ביטול התנאי ע"ש ועיין בכלל ח"ו סכ"ה

(סא) ואפילו נתאכלו המעות כתב ב"ש הטעם כיון שבא לידה בתורת קדושין כמ"ש בסימן כ"ח ובמח"כ לא עיין שפיר דאמת שנזכר ברא"ש סברא זו. ולפ"ז היה צ"ל אם קידש בשטר ואינו בעין אינה מקודשת אבל באמת לא שקיל וטרי הרא"ש בזה רק אם נימא שהם קדושין חדשים צ"ל דלא דמי למלוה אבל למאי דמסיק הרא"ש דהקדושין חלין למפרע א"כ אפי' קידשה בשטר ואינו בעין מ"מ הוה קדושין למפרע וא"כ לפמ"ש המחבר דהוו קדושין למפרע אפי' בשטר ואינו בעין נמי מקודשת וא"צ טעם דלא דתי למלוה וזה ברור

(סב) נהי שהתנאי יכול לבטלו. לכאורה קשה מאי נ"מ בביטול תנאו וגם איך מבטל הוא תנאי שלה ומה צ"ל זה וכי תבטל היא התנאי שאין עליה נדרים ולשון זה הוא בתשובת הרא"ש ג"כ. ואפשר לומר דאם התנה ע"מ שאתן לך מאתים זוז אף שהיא מוחלת התנאי מ"מ כיון דהוא התנה התנאי י"ל שכונתו לטובתו ג"כ שאולי אין לו מאתים זוז לעת עתה ורוצה דוקא שתתקדש כשיתן לה מאתים זוז כדי שיהי' לה במה להתקשט וכדומה או שעשה כן שתשאר הברירה בידו אם יחפוץ לבטל הקדושין הברירה בידו שלא ליתן וא"כ אפי' ביטלה היא התנאי ואומרת הריני כאלו התקבלתי והוא אינו חפץ בקדושין ושלא יתן אפשר דאינה מקודשת די"ל שהוא ג"כ לא רצה שתתקדש