טיב קידושין טו

הנתינה ג"כ לא הוה אלא ספק כיון שלא אמר הוא י"ל דלעולם למתנה נתכוין ומה ששתק כשאמרה ואתקדש אני לך משום דלא איכפת לי' ואת"ל דהסכים לקדושין שמא כבר בא לידה בתורת מתנה קמ"ל דמ"מ חיישינן מדרבנן וכ"ו מוכח לפי דעת הרשב"א דס"ל דבסת' תולין במתנה אבל לפמש"ל לפקפק בדברי רשב"א וכתבתי דבסתמא לא תלינן במתנה א"כ י"ל באמת אם אמרה קודם שנטלתו מידו אתקדש לך בזה הכסף לא גרע מעסוקין באותו ענין והוה ודאי מקודשת שהרי נתן לה ע"ד כן אלא דמיירי שקיבלה בסתם ואחר שקבלה אמרה ואתקדש אני לך ושתק בהא הוא די"ל חיישינן מדרבנן דבפקדון באמרה הן מקודשת אפי' לאחר מתן מעות ובזו הספק ג"כ כיון ששתק אודוי אודי לה אף דבדידה שתיקה לאחר מ"מ לאו כלום הוא כדאיתא בגמרא דלא איכפת לה ולמשדינהו אינה רוצה מפני האחריות אבל כאן כששותק יש לו לחוש שמא תחזיק בם בתורת קדושין לכן גם בכה"ג הוה ספיקא. ובהכי ניחא טפי דחיישינן מדרבנן היינו משום דאיכא עכ"פ סברא דשמא לשם מתנה נתן ואם לא ירצה בקדושין יוכל לומר לשם מתנה נתתי. ואפילו נתן לשם פקדו' שמא לא חשש להשיב לה כיון שהוא לאחר מתן מעות לכן אינו ספק שקול לכך חיישינן רק מדרבנן ומיושבין דברי הרי"ף דבשאר ספק כ' וסדא"ו לחומרא ותמה הר"ן למה כ' כאן חיישינן מדרבנן ולפ"ז ניחא דהכא קיל משאר ספיקא

אלא דקשה לפ"ז יהי' נתן הוא ואמרה היא חמור מנתנה היא ואמרה היא דאילו נתן הוא אם אמר לאחר שנתן בסתם הוה לי' שתיק' דידה לאחר מ"מ ולא מיקדשא אם בתחילה בתורת פקדון באה לידה ובנתן הוא ואמרה היא אפי' לאחר מתן מעות הוה ספיק' אי לא הוה לשם מתנה. ולדברי הרשב"א ניחא כיון דבסתמא מחזקינן לשם מתנה א"כ גם בנתן הוא ואמרה היא לאחר מתן מעות לא מיקדשא כיון דנתן לה לשם מתנה אף דהיא אמרה שלא כוונה רק לקדושין מ"מ בסתמא זכתה בהם בסתם ואין כאן נתינה אח"כ. ותו קשי' מאי פריך רישא לסיפא נימא נתן הוא ואמר הוא אפי' אמר אחר הנתינה מקודשת אם אמרה הן כמו בפקדון לאחר מתן מעות ובנתן הוא ואמר' היא דוק' בשעת מתן מעו' מקודש' דאז ודאי ע"ד קדושין נתן לה א"ו כדברי הרשב"א דבנתן סתם המעות מתנה א"כ ע"כ נתן הוא ואמר הוא דוקא בשעת נתינה דאילו אחר נתינה כבר זכתה מדין מתנה. מיהו יש לדחות דבנתן סתם איכא ספיקא עכ"פ שמא לשם מתנה נתן וא"כ אם אמר אחר נתינה אינה אלא ספק קידושין ולישנא דברייתא משמע ודאי קידושין אלא מיהת כיון דע"כ נתן הוא ואמר הוא ע"כ בשעת נתינה משמע א"כ דוק מינה גם בנתן הוא ואמרה היא בשעת נתינה נמי אינו אלא ס' קדושין

שוב ראיתי דגם להרשב"א תיקשי דהא טעמו של הרשב"א דלשם מתנה נתן וא"כ לפמש"ל דתוך כדי דיבור יכול לחזור מן המתנה א"כ בנתן הוא ואמרה היא אפילו אמר תוך כדי דיבור אחר שבא לידה ואמרה הן מקודשת דהא אפילו יהיב לשם מתנה הרי יוכל לחזור בו וא"כ לא עדיף מפקדון וכשאמרה הן שפיר מקודשת משא"כ בנתן הוא ואמרה היא כיון דהוא לשם מתנה נתן אף שהיא אמרה אחר נטילה הריני מקודשת לך בזה אין הוכחה שדעתו לקדושין והוה כמו שתיקה לאחר מתן מפות לגבי דידה אבל נתן הוא ואמר' היא קודם שנטלתו י"ל אדעתא דהכי יהיב והוה מקודשת ודאי לכן נראה דמשמע לי' להש"ס מלשון הברייתא דאמר אבל היא שנתנה ואמרה היא אם איתא דהדיוק הוא בשביל שאמרה קודם שבא לידה ונתן לה אדיבורא דידה ה"ל למינקט בברייתא אמרה היא ונתנה היא דהוה נשמע באמרה ונתן הוא אח"כ דמקודשת אבל השתא דברייתא נקטה נתנה היא ואמרה. נשמע בכה"ג בנתן הוא אע"פ שהאמירה הית' אחר הנתינ' שנתן לה יש חשש קדושין ג"כ ולא דמי לשתיקה דלאחר מתן מעות דאיירי באמר לה בפירוש כנסי סלע זו בפקדון אבל בנתן לה סתמא ואתר לה התקדשי לי בו ה"ל לאסיקה דעתה דמעיקרא אדעתא דהכי יהיב לכן בנתן לה בסתמא ואמר לה תוך כ"ד לנתינה י"ל דהוה קדושין וא"כ בכה"ג בנתן הוא ואמרה היא אפילו אמרה תוך כדי דיבור לנתינה נמי ספיקא הוא כיון שבתחילה נתן לה בסתמא ושחק אח"כ י"ל דגלי מילתא למפרע דלשם קדושין יהב וא"כ לפ"ז י"ל דאם אמרה תן מנה ואתקדש לך ונתן לה דהוי ודאי מקודשת דהרי אדעתא דהכי יהב. גם מוכח שלא כדברי הרשב"א דבסתמא אמרינן למתנה וגם יצא לנו באומר כנסי סלע זו סתם אפילו אמר הא"מ לאחר שקיבלתו תכ"ד אפילו בשתיקה מקודשת וצ"ע ויתבאר לקמן בס"ד בסי' כ"ט

(כח) והוה ספק קדושין וחיישינן מדרבנן בפירש"י בדף ה' ע"ב וחיישינן מדרבנן שאם בא אחר וקידשה צריכה גט משניהם ע"כ. וצ"ע למה לא פירש בפשיטות חיישינן מדרבנן שאינה מותרת בלא גט לעלמא ואפשר דמשמע לי' לרש"י דה"ל לאוקמה בחזקת פני' וכדעת התוס' דנשחטה הותרה דמוקמינן אחזקת היתר דס' שקול לכן ס"ל לרש"י דלהכי מחמרינן טפי משום דלפעמים שבא אחר וקידשה א"כ בין כך ובין כך מקודשת לזה או לזה וליכא חזקת פני' וכמ"ש התוס' דף ע"ט ד"ה וקידשה דאם קידשה אבי' בדרך וקידשה בעיר כיון דבין כך ובין כך היא אשת איש לכן מחמרינן גם הכא כיון דאם בא אחר וקידשה ליכא חזקת פני'. מיהו יש לפקפק בסברת התוס' ג"כ כמ"ש במ"א ובאמת יש לעיין לפמ"ש הב"ש ותמ"ח לעיל סק"ו דבלישנא דספיקא מהימנא לומר שלא הבינה א"כ בנתן היא ואמרה היא דספיקא היא יוכל לומר שלא נתכוין כלל ליתן לקדושין כיון דאינו הוכחה ברורה שנתן לה ע"ד קדושין ואפשר דלהכי קאמר חיישינן מדרבנן אף דהוא טוען ברי לי שלא נתתי לקדושין והיה לו להיות נאמן בספיקא ועיין לעיל בב"ש סק"ט. ומיושב תמיהת הר"ן על הרי"ף למה כתב בעלמא בכלב רץ אחריה וספיקא דאורייתא לחומרא ולא כתב חיישינן מדרבנן ולפ"ז ניחא דשם פשיטא לן דספיק' דאוריית' לחומר' משא"כ הכא מדינא יש לנו להאמינו כיון שהוא טוען ברי לי שלא נתתי לקדושין אלא מיהת כיון דאם קידשה אחר אין יכול לכונסה שלאחר אין ברי שלא כיוון לקדושין וכדאית' בכתובות הבא עליה באשם תלוי ומשני באומרת ברי לי נמצא שלאותו שאומר ברי לי אין איסור מספיקא ולהכי אסברא לה רש"י כיון דאם קידשה אחר ולאחר ליכא ברי יש להחמיר עליו לכן החמירו שצריכה גט אף שהראשון טוען ברי לי ואף דהאשה בלא"ה אינה יכולה לטעון ברי שלא כיוון הוא לקדושין י"ל דרש"י לשיטתיה אזיל דס"ל ברי לי נקרא אין לבי נוקפי שאלו היה קיים היה בא וא"כ י"ל דהיא יכולה לטעון שאין לבה נוקפה שבודאי נראה לה שלא כיוון לקדושין לפי ענין הנתינה והלקיחה אבל לאחר ליכא ברי לכן מחמרינן

(כט) הילך דינר לעיל נקט כסף סתם וכאן דאיירי באדם חשוב נקט הילך דינר אפשר לומר דדוקא בדבר חשוב מקודשת דהנאת קבלת דבר חשוב הוה ש"פ אבל אם נתנה לו פרוטה הנאת קבלת פרוטה אפשר שאינה ש"פ וכה"ג כתבו התוס' פרק הזהב דף מ"ז דאפילו למ"ד בכליו של מקנה בההיא הנאה דמקבל מיניה בעינן קבלת הנא' דבר חשוב דומיא דנעל וא"ת דכ"ש שיותר