טיב קידושין קג

באמת קדושין תופסין באחותה וא"כ אם נימא דלא הדרי קדושין יאמרו שקדושי ודאי היו ואין קדושין תופסין באחותה ובאמת מן התורה תופסין לכן אוקמוה אדינא שהקדושין חוזרין ולמה נפקיע ממונו על חנם

ועפ"ז י"ל דלא קשיא דלמה לא הצריכו מיאון בכל ספק קדושין די"ל כי דחזינן דהקדושין חוזרין א"כ מסקו אדעתהו דלאו קדושי ודאי הם דבקדושי ודאי אין חוזרין שלא יאמרו קדושין תופסין באחותה אבל בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה וכאן פשע בנפשו שקידשה שלא מדעת אביה וא"כ י"ל שאינה רוצה להחזיר הקדושין וכיון דליכא היכר מחזרת הקדושין א"כ יש לחוש שיאמרו שקדושי ודאי היו משא"כ שאר קדושי קטנה ע"פ דעת האב בספק צריך להחזיר הקדושין ותו ליכא למיחש שיאמרו קדושי ודאי הם שהרי מחזרת הקדושין ולהכי נמי בנערה שצריכה להחזיר הקדושין יש היכר ואין חששא כלל והכל נכון וברור וא"כ בנערה שצריכה להחזיר הכסף אין חשש כלל

ולפי סברת האחרונים לקמן דגם בקדושי ספק א"צ להחזיר הקדושין אפ"ל דבלא"ה דייקו התוס' למה נקט אחותה הא יש לחוש ג"כ לשאר קרובות ואפי' בחליצה יש לחוש לכן י"ל דבעלמא לא חיישינן רק כאן יש לטעות טפי והוא דבכל ספק קדושין י"ל כסברת האחרונים שהקדושין לטבועין ניתנו מטעם גזירה אבל כאן לא שייך לומר שיחזיק האב בקדושין ולא יחזירם דלפי הודאתו שלא נתרצה הוה הודאת בע"ד כ"ק עדים וגזולה הוא בידו א"כ מסתמא יש לו לאב להחזיר הקדושין לפי דבריו שלא נתרצה א"כ י"ל שיקדש באותה כסף קדושין אחותה שיקבל האב מעות זה לקדושי אחותה א"כ לפי סברת העולם דמדמי לכל ספק קדושין ובכל ספק קדושין הדין שא"צ להחזיר א"כ כבר זכה בו האב והרי לא נתן לו כלום ואינה מקודשת בלא כסף אבל באמת כאן צריך להחזיר הכסף ע"פ הודאתו וא"כ שפיר קדושין תופסין ע"י אותה כסף עצמה וא"כ דוקא באחותה שייך שהאב מקבל הכסף משא"כ בשאר קרובות ליכא הך חששא כלל וא"ש הכל

עוד אפשר ליישב הא דאפכוה דודאי יש להבין איך פליג עולא בפשיטות ולא חייש שמא נתרצה ומזה כתב הר"ן שהכריח הרי"ף דאפי' נתרצה עכשיו לא מהני. ונראה הטעם משום דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה וא"כ אפי' מרוצה עכשיו מ"מ לא בריר לן דמעיקרא היה מרוצה רק ממה שמרובה עכשיו וקיי"ל בדאורייתא אין ברירה והנה בפרק משילין פליגי רב ושמואל דרב ס"ל יש ברירה ושמואל ס"ל אין ברירה וא"כ אילו שלחו בשם שמואל והיה רב משיב שצריכה גט היה אפשר לומר דשמואל נמי ס"ל לחומר' יש ברירה ולפי האמת לדידן דקיי"ל אפי' לחומרא אין ברירה י"ל שא"צ גט להכי שלחו בשם שמואל אם גט למה מיאון ומזה משמע דשמואל ס"ל דא"צ גט א"כ אם תליא הך מילתא בברירה היה רב מפרש דדוקא לפום שיטה דידיה דס"ל יש ברירה בכמה דוכתי צריכה גט אבל שמואל בשיטתו יפה אמר אם גט למה מיאון ובאמת ס"ל לרב דאפי' בדאורייתא אין ברירה יש לחוש שמא נתרצה והוה קדושין למפרע כיון שעכשיו אינו מוחה עכ"פ אגלאי מילתא דמעיקרא לכן שלח האלקים לשיטה דידיה ודאי צריכה גט ומיאון וחס ליה לזרעיה כו' שהוא אע"ג דס"ל אין ברירה הכא דמי לתנאי ע"מ שירבה אבא דגם לשמואל מהני ריצוי אב וכאמור

עוד אפשר לומר דהא קשה לכאורה למאי דקאמר בפ"ק דכתובות דר' יהודה דשמואל הוא דס"ל ברי ושמא ברי עדיף אלמא דמהני ברי אפי' להוציא ושמואל ס"ל אין הולכין כו' א"כ מוכח דברי עדיף מרובא וא"כ קשה לשמואל למה לא מועיל ברי דאב שאומר שלא נתרצה בפרט שהביא בחוקת פנויה. מיהו למסקנא דש"ס לא ס"ל לשמואל ברי עדיף וא"כ י"ל דלא אהני ברי דאב וא"כ אילו היה שולחין בשם שמואל והיה רב משיב שצריכה גט אפשר ס"ד לפרושי דסתמא בשמא דאב קאמר דבברי דאב לא ס"ד להחמיר כיון דברי עדיף ולהכי שלחו בשם קרנא דלא שמעינן ליה סברא דברי עדיף ולהכי אם ישלח רב צריכה גט סתמו כפירושו אפי' בברי דאל"כ היה מפרש כיון דלא שמעינן ליה לקרנא דס"ל ברי עדיף

מיהו באמת צ"ע למה לא יהיה האב נאמן לטעון שלא נתרצה כיון דטוען ברי והיא בחזקת פנויה דהא לקמן סכ"א אם האב אומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי נאמן א' לומר אני קדשתיה כיון שאין מוציאה מחזקתה כמ"ש הב"ש לקמן בשם הר"ן וצ"ל דכיון דשתק איכא רגלים לדבר שנתרצה דשתיקה כהודאה דאי לא ניחא ם לי' ה"ל למחוי'

עוד אפשר לתרץ הא דאפכוה דלכאורה היה אפשר לומר דליכא תקלה אם יאמר אין קדושין תופסין באחותה דכיון דלפי סברא דאין קדושין תופסין באחותה אפי' תהיה הסברא בטעות מ"מ יצטרך להחזיר לו כסף הקדושין א"כ ממילא נעשו קדושי טעות כיון שמחזרת הכסף אפי' יהיה בטעות ח"מ בכדי לא תקנה נפשה וא"כ לא היה בו תקלה כ"כ אלא די"ל דהך מילתא תליא בפלוגתא דרב ושמואל במקדש אחותו דלשמואל מעות מתנה א"כ אפי' יאמרו שאין קדושין תופסין מ"מ ישאר לה המעות א"כ איכא תקלה בודאי וא"כ אילו שלחו בשם שמואל שצריכה מיאון היה באפשר לטעות דדוקא לשמואל לשיטתי' איכא תקלה צריכה מיאון אבל לסברת רב דהמעות פקדון וצריכה להחזיר כשתחזיר המעות אפי' בטעות מ"מ אדעתא דהכי לא קידשה נפשה להכי שלחו בשם שמואל אם גט למה מיאון א"כ אם ישלח רב שצריכה מיאון ידעו דאפי' אי מעות פקדון וצריכה להחזירם מ"מ איכא תקלה כיון שהחזרה בטעות וכבר נתקדשה ולזה שלח רב צריכה גט ומיאון אפי' לסברתי דמעות פקדון דמ"מ הוה תקלה אף שתחזיר המעות בטעות וחס ליה לזרעיה כו' שהוא שמואל דס"ל מעות מתנה דכ"ש דאיכא תקלה שישארו לה הקדושין

ובחידושינו כתבנו עוד דלפרש"י א"ש דדוקא בקטנה איכא גזירה שיאמרו אין קדושין תופסין באחותה לפי שבקטנה אביה מקבל הגט א"כ נראה כאלו נתרצה לכן איכא למיגזר משא"כ בנערה שיכולה לקבל הגט בעצמה א"כ מסקו דעתייהו דמספיקא הוא צריך גט ובהכי ניחא בשאר ספיקות אין צריך מיאון דבשאר ספיקות אין לטעות מתה שמקבל האב הגט שיהיה קדושי ודאי אבל כאן שהספק ברצון האב כשמקבל הגט נראה שהיה מרובה בקדושין ועוד כתבתי ליישב [אין להאריך כאן בזה

אמנם מה שתפס הב"ש על הב"ח שכתב מיאון בנערה והפוסקים כתבו דלא שייך לפענ"ד דברי הב"ח נכונים שהפוסקים שכתבו דלא שייך מיאון בנערה היינו לתרץ למה נקט קטנה אבל הפוסקים שמחמירין בנערה עיקר ילייהו מדנקט קטנה ואי ס"ל דלא שייך מיאון בנערה א"כ אין להם על מה לסמוך לחלק בין נערה לקטנה אלא ע"כ לדידהו שייך נמי מיאון בנערה וכן בגירסת השאלתות קטנה או נערה

ובאמת מה שנדחקו הראשונים דלא שייך מיאון בנערה לפענ"ד לק"מ דבאמת כבר כתבתי דקשה דלא מצינו בשום ספק קדושין שנזכר מיאון אפי' בקטנה רק בקטנה יתומה אלא נראה דבעלמא לא שייך מיאון כלל רק בנתקדשה שלא לדעת אביה דבין היא ובין אביה יכולין לעכב תקנו שפיר מיאון דהיינו עיכוב שלה שאינה רוצה בקדושין וכיון דאם באה לחזור קודם שיתרצה האב שייך בה מיאון כמבואר כאן שייך לתקן מיאון שנראה