תירוש ויצהר (שו"ת) רצ

דטענו חטים והודה לו בשעורין חייב כמבואר בשבועות (דף מ' ע"א) ובע"ב מסיק דרחב"א אר"י טענו חטים ושעורים פטור ולר"י ל"ק קושי' הגמ' הנ"ל כמש"כ עכת"ד ולעד"נ ליישב דהנה המהר"ם שיף מקשה בהא דמקשה הגמ' ולמ"ד הילך פטור אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא וז"ל קשה הא במתניתין לקמן קאי על השומרין ש"ח אינו נשבע וכו' וקרא כי יתן איש אל רעהו וכו' הכל קאי על שומרין ובדידהו לא בעי הודאה במקצת דמ"מ מקשה אליבא דרמב"ח בסמוך דבעי מובמ"ק וע"כ בהילך לא פליגי עכ"ל. והנה בכתובות בסוגיא דהפוגמת ס"ל לרמב"ח דשבועה דפוגמת דאו' היא ומקשה לו רבא הא אין נשבעין על כש"ק. וכתבו המפורשי' דרב"ח ס"ל דלא אשכחן במתניתין רק דאין נשבעין על קרקעות אבל כש"ק לא שמעינן אלא משקלי וטרי' דשמעתין בב"מ (דף ה') ואיכא נמי שינוי' אחרינא ע"כ עיי"ש. וכאן אזלא הגמ' אליבא דרב"ח ולר"י דס"ל בשבועות (דף ל"ז) דאין מביאין קרבן אכש"ק ואין נשבעין על כש"ק. וכבר כתבנו דלר"י דס"ל שיעבודא דאורייתא בלא"ה לא קשה קושית הגמ' א"כ מיושב קושית הפני יהושע הנ"ל דלרב"ח לא מעטי' תורה דאין נשבעין על שטרות רק על קרקעות גופא והגמ' פריך רק מקרקע גופא כנ"ל עיי"ש. וא"כ ממילא מיושב קושית המפורשים דלמ"ד טוענו חטים ושעורין והודה לו באחד מהן פטור סובר דאין נשבעין על כפירת ש"ק כהא דרבא בסוגיא דהפוגמת וא"כ נוכל לומר לדידהו דהקרא קאי על מע"פ ולא מחל השיעבוד כקושית הפני יהושע הנ"ל והבן

ח) עוד יש ליישב דהנה הרי"ף מביא בתחלה קושית הגמ' למ"ד הילך פטור אמאי איצטרך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא ותי' הגמ' כגון דטענו כלים וקרקעות וכו' ואח"כ מביא הברייתא סלעין דינרין וכו' ר"ע אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור דאם אמר שתים הוה פטור משום דהוה כפירת שיעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות עכ"ל. והקשה הל"מ למה ליה לרי"ף להטעם משום דהוה כפירת שיעבוד קרקעות הא טעם זה לא צריכין רק לר' חייא דסבר הילך חייב אבל למ"ד הילך פטור לא צריכין אנו לטעם זה. א"כ אליבא דהלכתא דפסקינן דהילך פטור קשה למה ליה להרי"ף למנקט הטעם דהוה כפירת שיעבוד קרקעות הא בלא טעם זה ג"כ פטור מטעם הילך. וכמו כן נקיט הרמב"ם (בפ"ד מה' טוען ונטען הלכה ה') דבשטר פטור משום דהוי הילך. והנה ראיתי בס' מנוחת אשר (אות ה') שכ' וז"ל והנה להבין במאי פליגי הרי"ף והרמב"ם. דהרמב"ם כתב דהטעם דפטור בשטר משום דהוה הילך והרי"ף כתב הטעם משום דהוה כפירת ש"ק ונראה דאזלי לשיטתי' דהנה תוס' הקשו למ"ד שיעבודא דאורייתא היאך משכחת דמודה במקצת יהא חייב שבועה מן התורה הא הוה כפירת שיעבוד קרקעות. ותירץ בתוס' דמחל לו השיעבוד. והקשה הפנ"י לפ"ז מאי פריך הגמרא למ"ד הילך פטור משבועה אמאי איצטרך קרא למעוטי קרקע משבועה הא איצטרך לי' בהודאת בעל פה ולא מחל לו השיעבוד והילך לא הוי דהא מלוה ע"פ אינו יכול לגבות מן הלקוחות דיכולין לומר דלמא פרע לך. בשלומא לפי סברת הרמב"ן המובא בהרא"ש בשבועות (דף ל"ז) דבאמת בכל מלוה ע"פ לא הוה כפירת ש"ק כיון דאינו יכול לגבות מן הלקוחות דיכולין לומר פרע לך שפיר. אבל לפי סברת הרא"ש שם וכמו כן סוברים תוס' בכאן דאע"ג דאינו יכול לגבות מן הלקוחות מ"מ הנכסים משועבדים לו והוי כפירת שיעבוד קרקעות ומ"מ הילך ודאי לא הוה א"כ מה פריך הגמרא. ונראה ליישב דהנה הרמב"ם כתב (בפט"ז מהלכות אישות הלכה כ"ה) וז"ל אם הבעל קיים והיא לא הביאה עדים שבתולה היתה והבעל אומר אלמנה נשאתיך ויש לה רק מנה צריך לישבע שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה ומשיג עליו הראב"ד ז"ל הא הוה כפירת שיעבוד קרקעות וכתב ה"ה דס"ל להרמב"ם ז"ל כיון דתיקנו הגאונים דגובין אף ממטלטלין לכתובת אשה שוב לא הוה שיעבוד קרקעות וצריך לישבע שבועת התורה שהרי הודה אף במטלטלין. רק הקשה המגיד הא הוי הילך. והקשה הלח"מ על המגיד איך מצאנו ידינו ורגלינו בב"מ (דף ד') דמשני הגמרא משום דהוי ליה כפירת שיעבוד קרקעות הא ב"ח וודאי יכול לגבות מן המטלטלין ולא הוה שיעבוד קרקעות. והוכיח מזה הלח"מ דאע"ג דיש לו שיעבוד מטלטלין מ"מ כיון דיש לו נמי שיעבוד קרקעות הוי כפירת שיעבוד קרקעות והנה להבין דבר זה והאיך תלוי זה בזה כיון דקרקע נמי משועבד לו הוי כש"ק הגם דיש לו נמי שיעבוד מטלטלין טעמא בעי למה. ונראה דהנה הדין בח"מ (סי' ר"ג) דיש פוסקים דאם אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם או דבר דמהני ביה זה הקנין עם דבר דלא מהני ביה הקנין לא קנה כלום. ויש בזה ג' דעות במרדכי. והנה בשו"ת נוב"י (מה"ק חחו"מ סי' כ"ו) כתב הטעם דכיון דמקנה שניהם בבת אחת ע"כ דמקפיד דלא יקנה זה בלא זה. וא"כ כיון דזה לא קנה אידך נמי לא קנה. ונפקא מיניה דהיכא דחזינן דאינו מקפיד על זה קני באמת. אמנם חתנו הגאון מ' יוסף אבד"ק פוזנא כתב בתשובה כ"ז דלאו בקפדה תליא מלתא מחמת שתלוי זה בזה שלא להקנות זה בלא זה רק מחמת שקנין הגרוע מעורב בקנין זה אמרינן דשדי תיכלא בכולא ומבטל כל הקנין והוה מעורב קנין הטוב בקנין הגרוע ונגרע הקנין הטוב ג"כ מחמת קנין הגרוע לפי"ז ה"ה הכא נמי כיון דמשועבד לו מטלטלין עם קרקעות והוה מעורב שיעבוד קרקעות עם שיעבוד מטלטלין ושדי תיכלא בכולא והוה כאלו המטלטלין הוה קרקעות. והנה דין זה מדמין הפוסקים לקני את וחמור בב"ב (דף קמ"ג) והנה בקני את וחמור פליגי רב המנונא סבר קנה מחצה ור' נחמן אמר לא קנה ולא כלום ור' ששת סבר קנה כולה לפי"ז כל הדין הוא רק לר' נחמן אבל לר' המנונא ולר' ששת לא אמרינן דשדי תיכלא בכולה. ולפי"ז הכא נמי לא אמרינן דמטלטלין חשובים כקרקעות וא"כ לר' ששת ולר' המנונא נשבעין על השטר. לפי"ז מתורץ קושי' הפני יהושע דקושית התוס' היה שפיר אי אמרינן כר"נ וא"כ ממילא הוי כפירת שיעבוד קרקעות הגם דאיכא ג"כ שיעבוד מטלטלין. אבל לר' ששת ליתא דין הנ"ל וא"כ מקשה הגמ' לר' ששת לשיטתו שסובר הילך פטור ולדידיה בשטר הוה כפירת מטלטלין או בכל מלוה וא"כ ליכא למימר דהקרא בא בכה"ג ודו"ק. והנה הרמב"ם והרי"ף מחולקים שם בב"ב דהרמב"ם פסק (פכ"ב מהלכות מכירה הי"ב) כר' המנונא דקנה מחצה והרי"ף פסק כר"נ דלא קנה כלום וא"כ להרמב"ם לשיטתו הוה שטר שיעבוד מטלטלין לכך צריך למינקט הילך. אבל להרי"ף לשיטתו הוה שפיר כפירת ש"ק לכך נקט הטעם משום דהוה כש"ק ע"ש. לפי"ז מיושב קושית המפורשים דהך מ"ד דסובר טוענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם דפטור סובר ג"כ כנ"ל כר"נ וכקושית התוס' דבכל מלוה ע"פ הוי כשרק וכקושית הפני יהושע כן יתרץ קושית הגמרא כנ"ל והבן. וכאן הוספתי קצת מאשר כתבתי בילדותי. ועי' לעיל בסי' קכ"ה: הנני שארו אוה"נ