תירוש ויצהר (שו"ת) רפח

כלל. אבל בא"י אם פרעתיך דהחיוב לא בא מכח שבועה בודאי אין העד המסייעו פוטרו. וא"כ ממילא לאביי לשיטתו דסובר א"י אם נתחייבתי חייב דאין החיוב משום שבועה רק מטעם ברי ושמא בוודאי דאין העד פוטר וא"כ לא קשה קושית העבודת הגרשוני דנימא הכל מודים באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאז אם יש להנתבע מסייע פוטרו מלשלם לדעת הב"י ז"א דהא לאביי גם בלי חיוב השבועה הנהו מחויב החמשין דאומר א"י מטעם דא"י אם נתחייבתי חייב וממילא אין העד פוטרו והב"י לא קאמר דינו רק אליבא דידן דפסקינן א"י אם נתחייבתי פטור והא דחייב בחמשין ידענא ובחמשין לא ידענא הוא רק משום מתוך שאיל"מ ואז שפיר אם יש לו עד יוכל לפטרו כנ"ל ובזה מיושב שפיר מה שהקשה בתומים (סי' פ"ז וסי' צ"ב) לשיטת הרמ"ה דאם היה השומר חשוד דאין שכנגדו יכול לשבע אז מחויב השומר לשלם וא"כ בוודאי ה"ה בטוענו בספק עפ"י עד והנתבע חשוד דאין שכנגדו יוכל לשבע דהא טוען בספק מחויב לשלם וא"כ למה מוקי הגמרא בשבועות שם הא דשכנגדו חשוד על השבועה בשניהם חשודים נימא כגון שחשוד הנתבע לבד וכגון דתובעו בספק דאז שפיר מחויב לשלם אם הי' העד מעידו ובל יוכל לומר העד לתובע היית מחויב לישבע ומי יימר דמשתבעת ז"א דהא לא הי' מחויב לישבע כנ"ל ושפיר הפסידו העד עיי"ש. ולדברינו ניחא שפיר דהעד יאמר מה אפסדינך הא היה עצה להנתבע לשלם לך ואח"כ הי' תובע אותך תן לי מה שנתתי לך והתובע הי' משיב א"י אם נתחייבתי דהא הנהו טוען בספק עפ"י העד והי' מחויב להחזיר לאביי דסובר א"י אם נתחייבתי חייב. ואי דהעד הי' פוטר אותו זה אינו דהא אין עד פוטר מחיוב ממון גמור כא"י אם נתחייבתי דאינו בא מכח חיוב שבועה לאביי כנ"ל

ד) דף (ג' ע"ב) בתוס' ד"ה בכוליה בעי דלודי לי' וכו' מה שפי' רש"י כיון דחשוד אממונא היכא נשביי וכו' ועל זה תימא דהא מסיק לקמן דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא וכו' עיי"ש. ולעד"נ דהנה יש לומר בישוב קושית התומים והפ"י בהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מובמ"ק הטענה ישבע וכו' שהקשו לטעם אביי דמשום ספק מלוה ישינה שמא אית ליה מלוה ישינה רק על מה שכפר ולא על מה שמודה. בהקדם מש"כ ש"ב הגאון מ' ישראל יונה לאנדא הלוי אבד"ק קעמפנא בכתי"ק בס' מעייני הישועה וז"ל קדשו. בד"ה מפני מה אמרה תורה מ"מ הטענה ישבע וכו' נחלקו רש"י ותוס' אם הקושי' מכת משיב או מכח מגו ואי"ה נבאר ליישב כל שיטה על נכון. ועיין בס' או"ת לחו"מ (בסי' פ"ב בכללי מגו אות ע"ד) שנתקשה מאי פריך רבה כיון דבע"כ גם רבה ס"ל דאביי לקמן משום ספק מלוה וכו' א"כ ל"ל מגו. די"ל דאין לו ספק מלוה רק על מקצת. ולקמן נתרץ קושי' זו ברווחא ועיין בש"ך ח"מ (סי' ע"ה) דקי"ל א"י אם פרעתיך חייב ונסתפק הש"ך בטוען ספק פרעון קודם להלואה כגון שהי' לו פקדון אצלו תחלה ונאבד יע"ש. אם הוי כא"י אם נתחייבתי או כא"י א"פ. ודעת הש"ך מסברא דהוי כא"י א"פ ולעד"נ להוכיח מסוגיא זו להיפך דהנה הגאון בעל או"ת כתב ליישב (בכללי מגו אות ע"ד) קושי' הנ"ל דקושי' רבה די"ל מגו דהי' אומר חמשין לית לך וחמשין א"י אם נתחייבתי לך ואני פורע אותם לצאת ידי שמים, והי', פטור משד"א וסיים לפ"ז קושי' רבה רק בהלואה אבל אם יש עדים בהלואה ומחולקים בפרעון קשה מאי מגו איכא דאם יטעון א"י אם פרעתיך יתחייב מצד הדין לשלם מתוך טענתו ויתחייב שד"א עכ"ד שם. והנה קשה לי טובא לקיים קושייתו החזקה הנ"ל דרבה לא פריך כלל עפ"י דמביא הגאון בעל או"ת (בכללי מגו) עוד קושיא מאי פריך רבה ליהימן במגו הא מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. והוא קושי' קדמונים. ומתרץ עפ"י סברת הרמב"ם דלק"מ דזה רק אם יש גדר שבועה בעולם רק שאנו רוצים לפטור בענין אחר משבועה זו מכח מגו זה הוי מגו לאפטורי משבועה ולא אמרינן. משא"כ רבה פריך דלא משכחת גדר שבועה זו כלל דבכל פעם יש מגו זו. ואין מציאות לשבועה זו כלל עכ"ד. וזה סברא נכונה וראוי לגאון אמתי הרמב"ם ז"ל. ועפ"ז קשה לי הא במודה במקצת פרעון לא קשה כלל פירכת רבה דשם ליכא מגו כלל דאם יטעון על מקצת א"י אם פרעתיך יתחייב שד"א כמו"ש הוא ז"ל וא"כ איכא מציאות בעולם לגדר שבועת מב"מ כגון שיש עדים על הלואה ומחולקים בפרעון דשם ליכא מגו. א"כ קשה מאי פריך רבה גם לענין מב"מ בהלואה הא ה"ל מגו לאפטורי משבועה כיון שיש גדר שבועה בעולם וזה תמוה. וצ"ל ציור מגו גם במחולקים בפרעון והיינו אם טוען שיש לו ספק פרעון קודם להלואה כגון שנתן לו פקדון קודם ונאבד כמו"ש הש"ך ז"ל הציור הוי כא"י אם נתחייבתי לך ופטור מצד הדין א"כ יש לו מגו גם במודה במקצת בפרעון דהי' טוען מקצת פרעתיך ומקצת הוא מסופק אם פרע מכח פקדון שהי' לו אצלו קודם דהוי כא"י אם נתחייבתי ומשלם לצי"ש והי' פטור משד"א. וא"כ שוב פירכת רבה סובב על הכל בין על הלואה בין על פרעון דלא יהי' גדר שבועה כלל. וזה נכון ומוכח דספק פרעון קודם הלואה כא"י אם נתחייבתי איברא כ"ז אם לא חשיב רק מגו כמו"ש תוס'. אבל לרש"י ז"ל דהוי משיב אבידה. ומשיב אבידה אמרינן לאפטורי משבועה כמו"ש נ"י. אין ראי' כלל מסוגיא זו י"ל כש"ך ז"ל. ובלא"ה הש"ך לשיטתו שהכריע כהסוברים דאמרי' מגו לאפטורי משבועה אין ראי' מסוגיא זו. די"ל כמו"ש האו"ת דרבה לא פריך רק על הלואה לחוד והבן. כ"ז אמרתי בילדותי עכ"ל. ולאשר חביבים עלי דבריו המאירים הבאתי כל דבריו אף לענין להוסיף כל שהוא. והנה בש"ך חו"מ (סי' ע"ה סקכ"ז) חידש דספק פרעון קודם הלואה הוי א"י אם פרעתיך. והנה התומים כתב דכן מפורש יוצא מדברי אביי דאמר משום ספק מלוה ישינה והלא סמ"י הוי ספק פרעון קודם הלואה ואם נאמר דהוי כא"י אם נתחייבתי הוי פטור משבועה. הן אמת דכתבו האחרונים די"ל דגם אביי סובר דספק פרעון קודם הלואה הוי א"י אם נתחייבתי ועכ"ז חייב. דהא אביי לשיטתו דסובר ברי ושמא ברי עדיף וא"י אם נתחייבתי ג"כ חייב כמבואר בתוס' כתובות (דף י"ב ע"ב) ועיין בזה בשו"ת שואל ומשיב (מהד"ד ח"ב סי' נ"ו) אבל רבה לשיטתו דסובר בש"ס בבא בתרא (דקל"ה ע"א) דברי ושמא לאו ברי עדיף לפי מש"כ בתוס' גיטין (דכ"ו ע"א) בד"ה התם וכו' דהיכא דאמר רבא ברישא והדר אביי בתריה גריס רבה. ועיי"ש בגליון הש"ס בב"ב ע"כ דאם יהי' סובר כתי' אביי משום ספק מלוה ישינה נהי' מוכרח לומר דסובר דספק פרעון קודם הלואה הוי א"י אם פרעתיך כשיטת הש"ך כנ"ל. והנה לפי מש"כ ש"ב הגאון ז"ל מוכח מהא דרבה דסובר ספק פרעון קודם הלואה הוי א"י אם נתחייבתי. אם כן על כרחך דרבה לית ליה כתירוצו וטעמו של אביי משום ספק מלוה ישינה. ומיושב קושית התומים והפ"י ושפיר פירש רש"י בהא דבכוליה בעי דלודי לי' דנימא חשוד אממונא חשוד אשבועתא דהא רבה ל"ל דאביי משום סמ"י ורק משום אשתמוטי נתרץ הא דחשוד אמאא"ש. ולפי"ז מיושב כל הדקדוקים שהבאתי מכתי"ק ס' מעייני הישועה מש"ב הגאון בענין המשך כל דברי הגמרא והאי בכולי' בעי דנכפריה וכו' והקושיא דנימא חשאמחא"ש ויש לעיין עוד

ה) דף (ד' ע"ב) סלעים דינרין וכו' והאי שטר דקמודי ביה הילך הוא וש"מ הילך פטור. הנה בתוס' ב"ק (דף ק"ז ע"א) הקשו על שיטת רש"י דכ"ה בפקדון נמי חייב מהא דסלעים דינרין עיי"ש. והקשה שם המהרש"וז"ל לא