תירוש ויצהר (שו"ת) רפז

ב) בדף (ג' ע"א) כדרבה דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מובמ"ק הטענה ישבע וכו' נחלקו רש"י ותוס' אם הקושיא מכח משיב אבידה או מכח מיגו. והנה בתומים חו"מ (סי' פ"ב בכללי מיגו אות ע"ד) הקשה מאי פריך רבה כיון דבע"כ גם רבה ס"ל דאביי לקמן משום ספק מלוה ישינה א"כ ליכא למימר מיגו דיש לומר דאין לו ספק מלוה ישינה רק על מקצת וא"כ אין לו מיגו להיות כופר הכל דהא אין לו מלוה ישינה על הכל רק על מקצת שכופר. וכן הקשה הגאון בפני יהושע בשמעתין כאן. עוד הקשה בתומים (סי' צ"ב) לפי טעמו של אביי דמשבעינן משום דסמ"י יש לו עליו א"כ קשה בש"ס קידושין (דף מ"ג ע"ב) דקאמר התם דשליח נעשה עד מיגו דיכולי למימר אהדרינהו ללוה יכולין לומר אהדרינהו למלוה והלא ליכא מיגו דדילמא אית להו סמ"י אמלוה ולא אלוה ועיי"ש בנתה"מ (סק"ב). ולעד"נ ליישב בהקדם מש"כ הרמב"ם (פ"ט מה' טוען ונטען הל"ז) ושבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהי' כל אחד ואחד תוקף בטליתו של חבירו וכתבו שם המפורשים דמשמע דהרמב"ם סובר כר' יוחנן דשבועה זו תקנת חכמים היא ולא כאביי דסובר משום ספק מלוה ישינה ותמהו עליו מדוע השמיט הרמב"ם ז"ל טעמו דאביי

ולעד"נ לתרץ דהנה הש"ך (חו"מ סי' ע"ה סקכ"ז) חידש דספק פרעון קודם הלואה הוי א"י אם פרעתיך וחייב אע"ג דנסתפק אם לא חייב לו מקודם והוי ספק פרעון קודם הלואה אפ"ה על הפרעון של תביעת עכשיו הוי א"י אם פרעתיך. והנה התומים שם כ' דמש"ס דילן מהא דאביי דסמ"י יש לו עליו מוכח כן דהרי סמ"י הו"ל ספק פרעון קודם הלואה ואי נימא דהוי א"י אם נתחייבתי אמאי יתחייב וע"כ דהו"ל א"י אם פרעתיך ותמה על הש"ך שכתב כן מדעתו ולא הביא שש"ס ערוך הוא אכן ראיתי בס' חתנ"ס (דף י"ח ע"א). וכן הביא בשו"ת שואל ומשיב (מהדורא ד' ח"ב סי' נ"ו) דמהא דספק מלוה ישינה אין ראי' דדלמא הוי א"י אם נתחייבתי ורק דאביי לשיטתו דס"ל א"י אם נתחייבתי ג"כ חייב כדאמרו בתוס' כתובות (דף י"ב) ועיין בש"ס ב"ב (דף קל"ה) לעולם אימא לך דחייב ועיין בתוס' שם. ולפי"ז י"ל דר' יוחנן דסובר שבועה זו תקנת חכמים הוא שלא יהי' כ"א הולך ותוקף וכו' משום דלית לי' סברת אביי דשמא ספק מלוה ישינה משום דר' יוחנן לשיטתו בש"ס ב"ק (דקי"ח) ובש"ס כתובות (די"ב) דברי ושמא לאו ברי עדיף וא"י אם נתחייבתי פטור. א"כ כיון דסובר דספק פרעון קודם הלואה הוי א"י אם נתחייבתי וא"י אם נתחייבתי פטור א"כ לא יתחייב שבועה דרשאי להחזיק לעצמו. וכן רב נאמן דסובר בב"ק וכתובות שם דברי ושמא לאו ברי עדיף. ע"כ לית לי' הא דאביי דסמ"י יש לו עליו. ולכך בקידושין שם דהוא מימרא דרב נחמן שפיר אמר מיגו דיכולי למימר אהדרינהו ללוה יכולין למימר אהדרינהו למלוה. וכן רבה דסובר בש"ס ב"ב (דקל"ה ע"א) דברי ושמא לאו ברי עדיף ע"כ לית לי' טעמא דאביי דספק מלוה ישינה. ולכך קאמר שפיר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע נימא מיגו. ולפי"ז מיושב שפיר קושית התוס' ד"ה ובכולי' בעי דלודי לי' וכו' על רש"י דפירש נימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא והא אמרינן לקמן דלא אמרינן מיגו דחשוד וכו'. ולדברינו ניחא דהא לרבה ע"כ לא אמרינן סמ"י יש לו עליו ושפיר הקשה דנימא חשא"מ חא"ש. ועיין לעיל סי' קכ"ה. ובזה מיושב הא דפסק הרמב"ם כטעמו דר' יוחנן והשמיט הא דאביי דהא לשיטתו דפוסק כר"נ ור"י דברי ושמא לאו ב"ע. וא"כ כיון דסמ"י כו ספק פרעון קודם הלואה א"א לומר דטעמא דמשבעינן אותו משום סמ"י כנ"ל. ולפי"ז מיושב כל הקושיות שהבאתי שם מכתי"ק ש"ב הגאון בשם תה"ד (סי' קי"ג) והחשד הקושיא דנימא חאחא"ש דכיון דרבה חידש דאין לומר סמ"י שפיר קשה כנ"ל

ג) והנה במקום אחר בחידושי כתבתי בהא דנחלקו הב"י והש"ך בדין אי עד המסייע יוכל לפטור ממחשואיל"מ דדעת הב"י דשפיר פוטר דאם העד פוטר מהשבועה א"כ אין כאן חיוב ממון דכל החיוב בא מכח השבועה דאינו יכול לישבע. והש"ך חולק וסובר דאינו פוטר כיון דאינו יכול לישבע נעשה מחויב לשלם ואין ע"א לממון עיין בש"ך (חו"מ סי' ע"ב סקס"א). ולכאורה נראה כסברת הב"י דהא כל הטעם דע"א פוטר משבועה ידעינן מק"ו דיוכל לחייב כ"ש דפוטר עיין בהרא"ש ב"מ (דף ב') ובתוס' קידושין (דף ע"ג ע"ב) ועיין בשו"ת מהר"ם רוטינבערג (סי' תתקנ"ד) א"כ ממילא כמו כן נאמר מק"ו דיוכל לחייב שבועה שיבוא על ידי עדותו לממון אם אינו יכול לישבע מכש"כ דיכול לפטור משבועה שלא יבוא לחיוב ממון מטעם דאינו יכול לישבע. (הן אמת דיש לעיין בדינו של הב"י דסובר דהעד פוטר ממתושאיל"מ משום דכיון דפוטרו משבועה תו אינו מחויב לשלם. ולכאורה באיזה אופן מיירי הב"י דהא ע"כ צריך לומר באופן שחייב שבועה דאורייתא דאי בשבועה דרבנן לא שייך בי' מתוך שאיל"מ. דהא דעת הרמ"ה מביאו הטור (חו"מ סי' ע"ה אות י"ז) דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך ועיי"ש בתוס' ב"מ (ד"ג ע"ב) ובמהר"ם ריקנטי (סי' ר"ץ) ובש"ך חו"מ (סי' נ"ח סקכ"א) וע"כ דמיירי בשבועה דאורייתא וא"כ איך שייך לומר דהעד פוטרו מהשבועה הא דעת שו"ת הרשב"א (סי' אלף קס"א) דאין עד המסייע פוטר רק משבועה דרבנן ולא משבועה דאורייתא. ועיין במשנה למלך (פ"ה מה' שאלה) ועיין בבעה"מ ב"מ (דף ב'). אכן י"ל דבאמת מיירי בשבועה דרבנן והא דשייך בי' מתוך י"ל באופן שהוא נשבע ונוטל דבשבועה דנו"נ אף בשבועה דרבנן אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע אינו נוטל. עיין שכן מחדש בשו"ת נוב"י מה"ק (חאע"ז סי' ל"ה) וקדמו בסברא זו מהר"י אדרבי בשו"ת דברי ריבות (סי' פ"ו) ובמל"מ (פ"ב ה"ד מטוען) וקדמם בזה בשו"ת הרמב"ן המיוחסת (סי' פ"ה). וכיון שבאנו לזה יוצא לנו לפשוט מה שנסתפק בשו"ת הב"ח (סי' ס"ד) אי עד המסייע יוכל לפטור משבועת נשבע ונוטל ועיין בזה בשו"ת גבעת שאול (סי' כ"ו) ובשו"ת חוט השני (סי' ו') ובשו"ת נוב"י מה"ת (סי' כ"ז) ובשו"ת רע"א (סי' קע"ח) ועיין בש"ך (סי' פ"ז סקי"ט). ע"כ כתבתי כד הוינא טליא). והנה בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' ז') הקשה על הב"י מהש"ס שבועות (דף ל"ב ע"ב) דאמר אביי הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה דהפסידו במה שלא העיד לו ואמאי לא אמר אביי כגון שתבעו מנה והלה משיבו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוא מתוך שאיל"מ ויש להנתבע עד והשביעו שיעיד שאינו חייב לו ואולי הי' העד מעידו הי' פטור מממון לדעת הב"י עיי"ש. ולענ"ד לא קשה דהא לכאורה יקשה לכל הפוסקים דהוי לי' לאביי לומר הכל מודים במי שתובע מנה והלה משיב א"י אם נתחייבתי לך דהדין דפטור והתובע משביע לעד שיעיד לו ואז הי' זה מתוך שאיל"מ. ודוחק לומר דזה הוא בכלל הכל מודים בע"א דר"א דהא למאי שפירשו בתוס' שם ד"ה ואמר גם דין דשניהם חשודים הוא בכלל דר' אבא אבל זה אינו דהא התוס' בכתובות (דף י"ב) ד"ה ר"ה כתבו דאביי סובר דא"י אם נתחייבתי חייב וא"כ גם בלא העד חייב לאביי בכה"ג וא"כ ממילא מיושב גם קושית העבודת הגרשוני דהא באמת לדידן באם טוען א"י אם פרעתיך דחייב ויש לו עד המסייע דמעיד לו דפרע בוודאי גם הב"י מודה דאין העד פוטרו מחיוב ממון גמור דעד כאן לא קאמר הב"י דעד המסייע פוטר מחיוב ממון דוקא בממון הבא מתוך שחייב לישבע דאז כיון דהעד פוטרו משבועה ליתא לחיוב ממון