תירוש ויצהר (שו"ת) רפו

ואינו יכול לישבע ומשלם ואין עד המסייע פוטר היכא שהוא מחויב שבועה ואי"ל כמבואר בהרא"ש פ"ק דב"מ וא"כ הפוכי מטרתא למה לי ומה הועילה התורה בע"א אלא ע"כ דכ"ה פטור ועיין מה שתירץ בס' מפורשי הים ב"ק (פ"ז אות ל"ו) ובס' שער יהודה (דף נ"ח ע"ב) בסברא חדשה

ולעד"נ לתרץ דהנה בס' טיב גיטין הקשה על דברי התוס' שכ' אבל מדחייבה רחמנא שבועה בע"א וכו' דאיצטריך להיכא שאין הבעלים יודעים וכו' עכ"ל. למ"ש המרדכי פ' שבועות הדיינין דטעמא דאין נשבעין על טענת שמא משום דה"ל משיב אבידה א"כ כל כה"ג דכ"ה נמי חייב שפיר נשבעין בטענת שמא כיון דל"ל מיגו ואולי באמת הוא טעמא דשבועת שומרין דלא בעי הודאה במקצת דנשבעין גם על שמא א"כ ליתא לדיחוי של התוס' וכו' עיי"ש. אכן לפענ"ד לא קשה כלל דכונת התוס' היכא שאין הבעלים יודעין והעד מעיד שגנב לו או שהיה חייב לאביו היינו שלא הי' יודע לתבוע את שכנגדו וא"כ לא קשה כלל דהא דנשבעין על טענת שמא היינו באם יודע לתבוע את שכנגדו עכ"פ ע"י שמא שהדבר ספק לו שמגיע לו מחבירו אבל כאן כונת התוס' דצריך ע"א לענין טוענו בספק ע"י העד היינו באופן שבלא העד לא הי' יודע כלל שיש לו תביעה על חבירו באופן שהספק הוא בלא הוי לי' למידע כגון שגנב לו או שהי' חייב לאביו. ולפי"ז מיושב קושית הגאון ר' משולם ז"ל דהא שיטת התוס' (בב"ק דמ"ו ע"א) דבלא הוי לי' למידע לא אמרינן מתוך שאיל"מ וא"כ כיון דכאן ע"כ מיירי בלא הוי לי' למידע כנ"ל משום קושית הטיב גיטין א"כ לא הוי אמרינן מתוך. ושפיר תי' דדילמא כ"ה חייב ואי דישלם לו ויחזור ויתבע אותו והוא טוען ספק ויהי' מתוך זה אינו דהא באם הוא טוען בספק עפ"י עד ע"י ספק דלא הוי לי' למידע לא יהי' מתוך כנ"ל והבן

ה) עוד יש ליישב קושית הגאון מהר"ם מפ"ב ז"ל הנ"ל דהנה המהר"ם שיף בב"מ הקשה על הא דרצו תוס' לדייק דכ"ה פטור מע"א הא באמת בכ"ה דאינו יכול להעיז פטור מטעם חזקה דאא"מ כמו שכ' התוס' קודם א"כ י"ל דצריך ע"א שיהי' חייב שבועה במקום דאינו מעיז דמטעם כ"ה הי' פטור והע"א מחייבו שבועה ואכתי מנ"ל לפטור כ"ה במקום דיכול להעיז כגון בבנו עיי"ש. והנה בשו"ת עץ החיים (ח"א סי' י"ד אות ב') נדפס בשמי לתרץ דכיון דחזקה דאא"פ ת"ז עדיף מע"א א"כ במקום דיש חזקה דאא"מ אפשר אין ע"א מחייב שבועה וע"כ דצריך ע"א לחייב במקום דיכול להעיז א"כ מוכח שפיר דכ"ה פטור ביכול להעיז דאל"כ למה לן ע"א עיי"ש. ולפי"ז מיושב שפיר קושית הגאון הנ"ל דכיון דכל הוכחת התוס' מע"א שמחייב שבועה במקום שיכול להעיז ועל זה תירצו בתוס' דילמא כ"ה במקום שיכול להעיז חייב ומ"מ צריך חיוב דע"א במקום שיכול להעיז לטוענו בספק עפ"י עד כגון שגנב ממנו או אביו הלוה לו וא"כ תו לא קשה דאם נאמר דכ"ה חייב א"כ הע"א לא יוכל לחייב שבועה בטוענו בספק דהא יוכל לשלם ויחזור ויתבענו כנ"ל ויהי' כ"ה ויתחייב להחזיר זה אינו דהא התובע שנעשה עתה נתבע יהי' כ"ה דאינו יכול להעיז ובאם יש חזקה דאינו מעיז באמת יפטור. אבל אכתי הנתבע הראשון דהוא כ"ה דיכול להעיז נגד בנו שמא חייב שפיר וע"י הע"א יתחייב בטוענו בספק ואין הכ"ה מהנתבע דומה לכ"ה של התובע שנעשה עתה נתבע ע"י שיתבע אותו הממון חזרה מה ששילם לו הוא עצמו דנגדו יהי' הכ"ה פטור מטעם דאינו מעיז. וראיתי סברא כזאת לתרץ קושי' הגאון ר' משולם בס' זכרון שמואל בשמעתין עפ"י דרכו באופן אחר עיי"ש

ועיין תירוץ על קושית ר' משולם בס' אהבת ציון כתובות דף י"ח ע"א) עפ"י סברא דאם נאמר כ"ה חייב מה"ת לא יהי' בזה דין מתוך עיי"ש. אכן מקושית התוס' על רש"י בסוגיא דעירוב פרשיות לא משמע כן. שוב ראיתי באה"צ שם שהרגיש בזה. ובתוך דברי אלה יש איזה הוספות מאשר כתבתי אז למו"ר ז"ל: דברי תלמידו אוה"נ סימן קכו. ב"ה א' דחנוכה תרל"ט ביאלא

לכ' י"נ דו"ז הגה"צ וכו' מ' נחמי' שי' שווערדשארף ראבד"ק לובלין

אחד"ש כ"ג בהיותי בימים האלה בביתו הבטחתיו כי בבואי חזרה לכאן אכתוב לו מחידושי בלימודי עם תלמידיי בביהמ"ד ופניתי קצת לקיים דברי ואת כ"ת אבקש שיכתוב לי חו"ד. וזה החלי

א)בסוגיא דתני ר' חייא (בב"מ דף ג' ע"א וע"ב) בתוס' ד"ה בכוליה וכו' וא"ת כ"ה נמי אשתמוטי קא משתמיט ואינו העזה כדאמרי' בפ' שבועת הדיינין (דמ"ו) אר"נ וכו' וי"ל דמ"מ העזה יש יותר בכ"ה מבכופר חצי וליכא מיגו עכ"ל. והנה ראיתי בס' טיב גיטין (דנ"א ע"ב) שהקשה דניהו דקושי' התוס' מיושב שפיר אבל עכ"ז הדרא קושי' התוס' לדוכתה על סיום דברי רבה במ"ש אבל בהעדאת עדים דל"ל הכי וכו'. הרי בין לפי' התוס' ובין לפירש"י דהא למסקנא הרי שייך גם בכ"ה אשתמוטי כמו במובמ"ק וא"כ לפי"ז הרי גם בכ"ה שייך אשתמוטי כלומר שאין לו הפרעון כל הסך ואם יודה אותו מקצת הרי יתחייב ואין רצונו לשבע וכו' עיי"ש. ונלענ"ד בהקדם מש"כ בס' זכרון שמואל בגיטין שם ליישב קושית התוס' הנ"ל מהא דשבועות דכ"ה נמי אישתמוטי וז"ל דבאמת לכאורה טעמא בעי למה באמת לא נימא בכ"ה אשתמוטי קמשתמיט וע"כ נ"ל לפי"מ שפירשו המפורשים הפי' של אשתמוטי דבאמת יש לו המעות רק רוצה לישא וליתן זמן מה. וכן מבואר ברש"י ב"מ (דף ד') ד"ה הכופר וא"כ הרי יוכל לשער זמן היותר ארוך שרוצה להשתמש בו ויודה בהמלוה אך יאמר הזמ"פ הוא אז ולא יהי' העזה כל כך מלכפור הכל. וע"כ שאין כוונתו להשתמט. אך באמת ז"א דהנה באמת הא דמבואר בחו"מ (סי' ע"ג סעי' ב') דבאם יש הכחשה בזמן דהמלוה אומר היום הזמן פרעון והלוה אומר עד עשרה ימים דנשבע רק היסת יעיי"ש. כבר תמה המהרי"ט בתשובה (סי' ק"ה) ממתני' דמכות דאומדין כמה אדם רוצה ויהי' בידו אלף זוז אלמא דבר שבממון חשוב המתנת הזמן וא"כ אמאי לא יתחייב שבועה דאורייתא כדין מבמ"ק ע"י מה שמודה בעיקר הלואה. ותי' דאיירי שהיו עדים בעיקר הלואה ע"ש ובקצוה"ח שם. וא"כ לפי"ז שפיר מצד דרוצה להשתמט הוכרח לכפור בעיקר הלואה דאם יודה ויכפור רק בהזמן שוב יתחייב שבועה מצד מבמ"ק ושפיר שייך בכ"ה אישתמוטי אך כ"ז לבתר דחדית רחמנא דמבמ"ק ישבע אבל כאן דע"ז קיימינן אי מובמ"ק צריך לישבע או לא לא שייך לומר בכ"ה אישתמוטי דאף אם אין לו עכשיו כלל מעות מ"מ, ה"ל לכפור רק בהזמן להשתמיט ושפיר קאמר הש"ס חזקה אא"מ ולא נאמן במגו וכו' עיי"ש. וממילא מיושב קושית טי"ג דכאן בהודאת עדים אין סברא לומר אישתמוטי באם הוא כ"ה דהא אכתי יקשה הי' לו להודות ורק לטעון שלא הגיע הזמ"פ כנ"ל. דאין לומר שלא חפץ להיות מובמ"ק בכדי שלא יתחייב שבועה זה אינו דהא על הודאה איכא ממילא עדים וכעין שתי' המהרי"ט בהא דחו"מ (סי' ע"ג) דאינו חשוב מובמ"ק כיון דאיכא עדים על גוף ההלואה אלא ודאי דחשוד הוא על מה שכפר ושפיר קאמר הגמ' אבל בהודאת עדים דליכא למימר הכי והבן: