תירוש ויצהר (שו"ת) קסז

והן בתוספות חיוב ברור שהוא חייב לה וכל נכסיו משועבדים ואם תמות היא קודם אזי הוא הפטור כמחילה וכל זמן דלא תמות הוה חיוב גמור וא"כ יכולה למכור חיוב הברור הזה שהוא כעת כמוכר שט"ח לחבירו ואף אם תמות יפטור כעת הוא חיוב ברור ופשוט עכ"ל. ומצאתי כתירוץ זה בארוכה בס' ים התלמוד ב"ק (דף פ"ט) לש"ב הגאון ז"ל מט"ג

טז) בקידושין (דס"ג ע"א) לא תסגיר עבד וכו' הפ"י הקשה דילמא סובר רבי אאמדשלבל"ע רק דהעבד מוחזק בעצמו ותפס א"ע ודעת הפוסקים אף דאין אדם מדשלבל"ע מ"מ בתפס מהני ועיין בס' שובע שמחות שם. ולעד"נ דלא קשה מידי לסברת הקצה"ח (סי' פ"ח וסי' רנ"ח) דגבי עבד אם הספק הוא בשיחררו לא הוי שום חזקה דהוי ספק בתפיסה בעצמו. ועיין בשו"ת זכרון צבי מנחם (סי' ז') בתשובותיו עם חמי זקיני הגאבד"ק קאזמיר ולובלין. ובחידושיו שם בגיטין (דף י"ז). א"כ י"ל כיון דכל ענין השיחרור הוא דשלבל"ע שוב אינו מוחזק בעצמו. דדוקא אי ליכא ריעותא בהשיחרור אז העבד מוחזק בעצמו ולא שנאמר שע"י שמוחזק בעצמו יהי' בתוקף השיחרור והבן

ולאשר חביב עלי גירסא דינקותא אביא בזה ממש"כ בכללים שלי

א) בענין מכירת הבכורה ליעקב נ"ב כ' בפי' הטור עה"ת פ' תולדות (כ"ה ל"א) וז"ל תימה מה מכר שייך בבכורה שאינו דבר שנתפס בקנין ואי משום ירושת פי שנים הא קי"ל מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום (דהוי דשלבל"ע). ויש מתרצים משום שיעקב הי' ראוי להיות בכור שנולד מטיפה ראשונה וכו' ולא נהירא דבכור בפטר רחם תליא מלתא ועשו פטר הרחם תחלה. וי"מ שיעקב חשב שיצחק יתן לו כל אשר לו בחייו כאשר עשה אברהם ליצחק וקנה הבכורה שלא יהי' לעשו פתחון פה כ"כ לערער. וי"מ בכורתך פי' גדולתך שצריך הקטן לנהוג גדולה לאחיו הגדול לקום מפניו ולכבדו וז"ש שימכור לו עכ"ל

ב) עוד כ' שם הטור וז"ל וי"א שלא קנה ממנו אלא מה שאירש מאבא היום ולכך תל הקנין וזהו מה שאמר מכרה כיום ועשו בבזותו הבכורה אמר אתה שואל מה שאירש מאבא היום הנה אנכי מוכרה לך לעולם ואע"פ שמשם ואילך לא הי' מקום לחול הקנין בכולו מ"מ כיון שעל מה שאמר כיום חל הקנין נתפס הקנין בכולו עיי"ש. ואפשר דכוונתו של הטור הוא כדעת הסוברים במרדכי ב"ב הובא בהג"ה בחו"מ סי' ר"ט ס"ג דהמקנה דשלבל"ע עם דבר שבא לעולם קנה

ג) עוד כ' שם וז"ל וא"א הרא"ש ז"ל מדקדק מכאן מי שמוכר לחבירו דבר שאין הקנין חל עליו כגון מה שאירש מאבא מכור לך וכו' ונשבע עליו שהמכר חל מכח השבועה וכו' כדחזינא הכא דקרי לי' מכר בשביל השבועה עכ"ל. ועיין בשו"ת הריב"ש סי' שכ"ח וז"ל עוד כתבת שראית כתוב בשם הר"ר יעקב בן הרא"ש שכ' בשם אביו דהמקנה דשלבל"ע אם נשבע על ככה שקנה הקונה וראיתו ממכירת הבכורה ליעקב וכתיב השבעה לי תשובה לאו הרא"ש ולא הר"ר יעקב חתימו עלה ואיני רואה לתלות בגברי רברבי כוותייהו סברא זו שאין לה על מה שתסמוך וכו' עיי"ש ובאמת מפורש הוא בטור בשם אביו הרא"ש ז"ל ועיין באור החיים תולדות (כ"ה ל"ג) שכ' כהריב"ש דשבועה אינו מספיק לדשלבל"ע כי טעם דלא מהני קנין בדשלבל"ע הוא דלא סמכו דעת הלוקחים ושבועה לא תועיל בזה עכ"ל. וראיתי בס' ברכת אברהם תולדות שתי' ג"כ משום השבועה וכבר קדמוהו כנ"ל ועיין בס' המקנה כלל י"ב פ' ו' ובהשמטות (דקל"ד ע"א) ובהשמטות לח"ב (דע"ד ע"א) ועיין במזרחי תולדות שם

ד) והריב"ש שם תי' בזה וז"ל לפי שהי' קודם הדיבור ומאן לימא לן שלא הי' אדם מקנה דשלבל"ע אז עכ"ל ועיין בקצה"ח סי' רע"ח סי"ג ובס' ייטב לב פ' תולדות (דס"ט ע"א ודע"א ע"ב)

ה) באור החיים שם תי' וז"ל ע"פ מה שאמרו בב"מ (דט"ז) הצייד עני שאין לו מה יאכל שאמר מה שיעלה במצודתי היום מכור לך ממכרו קיים והטעם משום כדי חייו וכו' הגם שהוא דשלבל"ע וזולת מציאות זה אין דין שיכול לזכות במכר הבכורה והצדיק עשו דברי יעקב באומרו הנה הוא הולך למות ואין לך תקנת משום כדי חייו גדולה מזו עכ"ל

ו) הר"ע מברטנורא תולדות תי' וז"ל, בכורתך לי לפי שהעבודה בבכורות וכו' נ"ל דלכך פי' מפני העבודה ולא מפני ירושת ארץ כנען דלא הי' קניינו מועיל כלום דהוה לי' דשלבל"ע דמה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום דאין אדם מקנה דשלבל"ע לכך פי' שרצה לקנותה בשביל העבודה עכ"ל

ז) ולענ"ד יש לתרץ עפ"י דברי האונקלוס שתרגם בהא דויאמר יעקב מכרה כיום וז"ל ואמר יעקב קיים לי כיום דילהן וכ' הרמב"ן שם וז"ל והנראה בעיני מדעת אונקלוס כי בעבור היות מכירת הבכורה לאחר מיתת אביהם אמר מכרה לי הבכורה לאיזה יום שתפול בו עיי"ש ויש לפרש כוונתו לתרץ קושיא הנ"ל דהוי דשלבל"ע ולזאת פירש דהמכירה הוי ליום שיועיל והוא כדעת הי"א במרדכי ב"ב מביאם הרמ"א בש"ע חו"מ סי' ר"ט ס"ג דבאם אומר על דשלבל"ע שיקנה כשיהי' בעולם קנה אע"פ שעכשיו אינו בעולם. ועי' בזה בס' זכרון משה (דכ"ג ע"א) ובס' דברי חיים פ' תולדות: והנני ידידו עוז סימן סה

בשם ה' יום ד' דברים ו' מנחם אב תרפ"א פלונסק

משמי שמים. ברכה וחיים. לכבוד יד"נ ש"ב הרב הגאון מ' חיים מנחם מענדיל הלוי שי' קעסמטנבערג ראבד"ק דאדום

מכתב שאלתו השגתי בדבר העגונה מקהלתו ודרש חו"ד ולהזדקק להתירה מכבלי העיגון. גם אנכי מסכים אל ההיתר. אחר הגב"ע שנעשה בפניו. כי העד איטשע גאלדשמיד ראה את בעלה א"א מונח על הארץ מת והכיר אותו בטב"ע ולפי דעת המרדכי ברמ"א אע"ז (סי' י"ז סעי' נ') בשם י"א הוי כאלו אמר קברתיו. ואף שהח"מ שם חולק על הרמ"א היינו בראה ההריגה דאיכא הטעם שראה דמחו לי' בגירא או ברומחא וכו' ואיכא דעבד סמתרי וחיה כמבואר ביבמות (דף קי"ד ע"ב) והוי בדדמי. אבל כאן לא ראה ההריגה. ומכש"כ דלדעת הב"ש שם היכא דאמר שמת בודאי בלי שום ספק והכיר בו היטב שמת מהני אפי' בראה ההריגה. נמצא לפי עדותו של איטשע גאלדשמיד לבד יש להתיר. וגם איכא עדותו של ברוך ווייסמאן. ובשני עדים אפילו לא אמרו קברנוהו נאמנים כמבואר ברמ"א שם דעת הטור בשם הרא"ש. ואף שהעד ברוך לא העיד שראה רק שספרו לו שלשה רעיו יהודים שא"א מת. הא דעת הרמ"ט ומהר"ם לובלין (סי' קכ"ח) בתשובותיו. ושו"ת צמח צדק (סי' פ"ח) הובא בבאה"ט (סי' י"ז סקנ"ב) דאם אחד העיד בשם שני עדים שא' מת במלחמה הוי כאלו היו בפנינו השני עדים ולא חיישינן בדדמי ע"ש

ומה גם דנודע דעת תשו' מהריב"ל דבעד מפי עד תלינן שהראשון אמר קברתיו. הובא בקונטרס עגונות (בסוס"י י"ז סי' ג' וסי' ל"א. וסי' מ' וסי' מ"ח) והביאו במשנה למלך (פי"ג מה' גירושין הכ"א) בפשיטות מתשו' מהריב"ל (סי' א' וסי' ט') ולא הזכיר כלל דעת החולקים. אם כי