תירוש ויצהר (שו"ת) קסה

ובשעת מסירת הפרה ג"כ על אופן הנ"ל דאף לכשיהי' עדים טל הפטור אפ"ה ישלם הנפקד לא אסיק זאת אדעתי' דיעשה זאת וישלם. דלענין מה ישלם בשלומא אם ליכא עדים אסיק אדעתי' שהנפקד ישלם כדי שלא יצטרך לישבע דאף אם אמת כדבריו מ"מ יוכל להיות שלא ירצה לישבע אף באמת אבל כשיש לו עדים שנאנסו אז לא צריך לישבע כלל וא"כ לענין מה ישלם. ומשום הכי לא אסיק הבעלים אדעתי' שישלם באופן הנ"ל בכדי להקנות לו הפרה בשעת מסירה ובע"כ צ"ל דהשתא כשמשלם הוא דאקני' לי' ואז הוי דשלבל"ע ולא קנה. וקשה לי לסברת הרשב"א הנ"ל קשה לכאור' הא אף דליכא עדים שנאנסו אמאי יקנה הא רש"י פירש הטעם דנעשה כאומר לו וכו' דאמדינן דעת הבעלים דניחא להו להיות בטוחים על הקרן ע"מ שיהי' ספק כפל לשומר וכו' וקשה לכאור' הא חזינן דליתא להאי סברא דאיך ישלם הנפקד הקרן להבעלים. הא ניחא לאדם יותר להיות בטוח בקרן משיהי' לו ספק כפל. ואין לומר דהנפקד משלם שלא יצטרך לישבע. דהא אכתי צריך לישבע שבועה שאינו ברשותו. והרמב"ם פסק דשבועה הנ"ל הוא בנק"ח א"כ סוף סוף צריך לישבע. א"כ יותר טוב לו לישבע שבועת שומרין ואף דעל זה יש לתרץ ולומר דשבועה שא"ב ישבע משא"כ שבועת שומרין אינו יכול לשבע משום דיודע שפיר שנגנבה ע"י פשיעה א"כ לא מצי לישבע כלל שבועת שומרין. עכ"ז קשה בנשבע ואח"כ משלם קשה לפי סברת הרשב"א דאמאי יקנה הכפל הא בוודאי בזה לא אסיק אדעתי' שישלם אחר שכבר נשבע. דאף דיוכל להיות שהוא משלם אח"כ משום דיודע שנשבע לשקר עכ"ז בשעת מסירת הפרה הבעלים לא אסקי אדעתי' שישבע לשקר ואח"כ ישלם. ובאמת קי"ל כרבא בנשבע ושילם אח"כ ג"כ קני הכפל. לכן נ"ל לומר דליתא לסברת הרשב"א דאף דאיכא עדים שנאנסה והשומר משלם נמי קני הכפל. מטעם שאכתוב בעזהשי"ת. דבשלומא גבי בעלים שייך שפיר האי סברא דניחא להו להיות בטוחים על הקרן משיהי' להם ספק כפל משא"כ גבי שומר

דהנה לקמן מקשה הגמרא על ר"ה דסובר משביעין אותו שבועה שא"ב מהא דמלוה על המשכון וכו' ומסיק הגמרא דבשלומא מלוה ידע מאן קא עייל ונפיק בביתו אבל לוה מי ידע מאן דעייל ונפיק בבית המלוה וכו' עיי"ש וא"כ לפי"ז נ"ל דהכי נמי י"ל עפ"י סברא הנ"ל דלכך רוצה הנפקד לשלם דבשלומא גבי בעלים שייך שפיר דניחא להו להיות בטוחים על הקרן משיהי' להם ספק כפל דהא הבעלים אינם יודעין מאן עייל ונפיק בבית השומר א"כ הוי להו רק ספק קרן. משא"כ גבי שומר שייך שפיר דרוצה לשלם בכדי שיהי' לו הכפל כשימצא הגנב דהא השומר יודע מאן עייל בביתו ובטוח בקרן הוא דיטרח וימצא הגנב כסברת הגמרא, ולכן שפיר רוצה לשלם אף דהפטור הוא בוודאי כגון שיש עדים שנגנבה באונס דהא לגבי שומר שוי' הדבר לקנות הכפל דהא בטוח הוא בקרן. ואף דהכפל הוא ספק דדילמא יודה ויפטור, עכ"ז כיון דבטוח הוא בקרן ויוכל להיות שיהי' לו גם הכפל שפיר רוצה לשלם וא"כ שפיר אסיק הבעלים אדעתי' דהשומר ישלם אף שיהי' לו עדים שנגנבה באונס וא"כ שפיר קני הכפל. וכן נמי כשנשבע ושילם אח"כ נמי קני הכפל דשפיר אסיק הבעלים אדעתי' ודלא כסברת הרשב"א. וממילא מתורץ קושית המהרש"א דצ"ל כסברת התוס' דאיהו טעין הכי בפני הב"ד אבדה או עדים ידעו שנאבדה מביתו אך אינם יודעים אם ע"י גניבה או ע"י דבר אחר ובאמת הוא יודע שפיר שנגנבה. וא"כ שפיר משלם, בכדי שיקנה הכפל. משא"כ אי איירי בטוען טענת גנב באבידה א"כ איך יודע מאן קעייל ונפיק בביתו דהמוצא האבידה ולא שייך בזה שישלם בכדי לקנות הכפל דהוי גבי ספק קרן כמו גבי בעלים דיותר ניחא לי' להיות בטוח בקרן כסברת רש"י גבי בעלים. וא"כ ענין מה ישלם. וא"כ אף דאיירי דשילם הוי מילתא דלא שכיחא ולא אסיק הבעלים אדעתי' ולא קני הכפל ודו"ק עכת"ד דפח"ח

ח) בתוס' ריש פרק המפקיד ד"ה כגון וכו' וקשה דבפ' השולח מבעי' לן בעבד שמכרו רבו לקנס וכו' דשמא התם שכיח טפי מהכא. לכאור' סברת התוס' דחוק מאוד דהא אדרבא נגיחה לא שכיח יותר כמבואר בש"ס ריש ב"ק אדם אית לי' מזלא וכו' ומועד לבהמה לא הוי מועד לאדם עיי"ש (דף ב' ע"ב) ועיין פסחים (דף ח' ע"ב) בני אדם שאין דרכן ליזק. ואפשר לחלק דדוקא בעבד דיש רק מי יימר אחד לכך שכיח יותר. אבל בפרה יש כמה מי יימר דאף אם נגנבה מי יימר דמשתכח גנב וכו' ומי יימר דמשלם. ויהי' תירוץ התוס' כעין סברת התוס' ישנים (דנ"ח ע"ב) שכתבו וז"ל: ויש מפורשים דכל היכי דליכא אלא חד מי יימר חשיב עבידי דאתי. דדווקא התם בהמפקיד גבי כפילא לא חשוב עבידי דאתי משום דאיכא מי יימר טובא וכו' עיי"ש. וזאת באמת כוונת סברת התוס' כאן ועיין בתוס' ב"ב (דף ע"ט ע"ב) בקושית הגמרא שם במים בריקנין הא לא עבידי דאתי הקשו ג"כ בסברא זאת הא לא הוי רק חד מי יימר ופירשו קושי' הגמרא באופן אחר עיי"ש

ט) ובזה מיושב לי שיטת הפוסקים הרי"ף והרמב"ם והש"ע שמביאין לפסק הלכה מכירת כתובה בטובת הנאה. אשר ראיתי לחו"ז הגאון האמיתי בעל מעון הברכות בחידושיו ריש פרק המפקיד שפלפל בזה. ואעתיק ראשית דבריו וז"ל (בדף ל"ד ע"א) נעשה כאומר וכו' ויש להקשות לדעת הסוברים בש"ע (חו"מ סי' ר"ט) דאם אמר שיקנה לכשיהי' בעולם קנה א"כ אמאי לא משני בקיצור נעשה כאומר לו כשיוגנב תקנה הכפל אם נמצא הגנב אף דלא אמר מעכשיו. די"ל דאף דיעה זו אינו סובר דקנה רק בדבר דעביד דאתי משא"כ בלא עביד דאתי לא מהני אף בלשון זה וכמו שמחלק הש"ס לר"מ ודו"ק. והנה לדיעה זו השבתי קושי' התוס' בכתובות (דף צ"א ע"ב) ד"ה דזבנא לכתובה דאימא בטובת הנאה הקשו הא זה דמי למה שאירש מאבא אני מוכר לך דהוי דבר שאינו ברשותו וגם דמקרי דשלבל"ע דלמא תמות בחיי בעלה ע"כ. ולדיעה זו י"ל דמכר בלשון לכשיהי' בעולם דמהני ודו"ק

ובזה מיושב קושית הגאונים שהקשו איך תוכל האשה למכור כתובתה בטובת הנאה הא הוי דבר שלבל"ע פן תמות קודם ועיין בפ"י פ' החובל ודחקו דזה למ"ד דיכול להקנות דשלבל"ע. ולדבריהם קשה על הרי"ף והרמב"ם ואחריהם הש"ע שמביאין לפסק הלכה מכירת כתובתה בטובת הנאה. והא לדידן אין אדם מקנה דשלבל"ע. ולפימש"כ ניחא די"ל כנ"ל. ועדיין קשה מה דסתמו בש"ע ולא ביארו להדי' דמכירת כתובה לאו כלום רק בלשון לכשיהי' בעולם וצל"ע וכו' עיי"ש שהאריך בכתי"ק. והנה באמת יקשה עוד דאף לשיטה זו אינו מועיל באומר לכשיהי' בעולם רק בעבידי דאתי ושם באשה וכתובתה מה עבידי דאתי איכא שימות הוא קודם. אכן לשיטת התוס' ישנים ותוס' ב"ב (דע"ט) במקום דצריך רק חד מי יימר הוי עבידי דאתי ורק כאן בהמפקיד לא משני הש"ס בקיצור דאומר לכשיהי' משום דהוי לא עבידי דאתי כיון דצריך כמה מי יימר וכסברת חו"ז הגה"ק ז"ל דדיעה זאת הוא רק בעבידי דאתי והבן

ובלא זה יש ליישב שיטת הפוסקים במכירת כתובה לפי מה שתי' החמדת שלמה ריש פ' המפקיד קושית התוס' מעבד לקנס עיי"ש סברתו והבן

והנה ראיתי בס' מעיני החכמה ריש פ' המפקיד ד"ה בא"ד וקשה דבפרק השולח וכו' מה שחידש לתרץ קושית התוס' מעבד עיי"ש. ולהסביר סברתו י"ל בהקדם דברי שו"ת הרדב"ז (ח"ג סי' תרכ"ד) לענין כפל בגניבה עיי"ש. א"כ מבואר דאין הכפל נמשך מהפרה אבל קנס בעבד יש כח זה בגוף העבד והבן: