תירוש ויצהר (שו"ת) קלא

יען אשר בשמך לא קראו היינו שלא אמרו לשם יחוד קב"ה וכו' בעת שאכלו את יעקב היינו שלא כיוונו לשם השם רק לטובתם כפי' האוה"ח הנ"ל והוא נעים ונחמד דפח"ח. וא"כ כאן נמי אף שאנו רואין שהוא הי' מחויב מיתה כנ"ל מהא דכי יפול הנופל עכ"ז העדים לא כיוונו ע"ז רק לחייבו מצד עצמם וגם הריגתו יכולה להיות ע"י אחרים ובאמת סיים הרע"ב דהם לא ינקו מד"ש וצ"ע. שוב ראיתי לשארי בשו"ת שואל ומשיב מה"ב ח"ב סי' פ"ג שכ' וז"ל כאשר זמם ולכע"ש וביאר הרמב"ן הטעם וכו' ואלמלא לא הי' חייב מיתה לא הי' נהרג וקשה עכ"פ הוא זמם להרוג אותו וכבר כ' הרמב"ן בעצמו פ' לך דהרוצח נהרג אף שמסתמא זה נתחייב מיתה מ"מ זה לא נתכוון בשביל זה והה"ד כאן. ונראה דזה דווקא כשהרגו בפועל אמרינן דכל שלא נתכוון בשביל המצוה חייב אבל מה שזמם להרוג כל שזה באמת נתחייב מיתה פטור העדות עכ"ל. ושמחתי שראיתי שקדמני בקוצר דבריו אם כי לא הביא כל דברי אלה. ועיין לזקיני בתוס' יו"ט (אבות פ"ב מ"ו) ועיין בשו"ת בשמים ראש (סי' ש"א) ובכדהר"ס שם מדו"ז הגאון ז"ל שהקשה מהש"ס מכות (דף ה' ע"א) דשם איתא דאף שבאמת הרג בערב שבת ומחויב קטלא עכ"ז העדים חייבים ודו"ק

ד) וראיתי דבר נאה בס' עטרת זקנים פ' בלק ממחו' וש"ב הגאבד"ק ראהטין ז"ל בסו"ס פני אריה שכ' לפרש הנאמר (בפ' תצא) לא יבוא עמוני ומואבי וכו' ואשר שכר עליך וכו' ולא אבה ד' אלהיך לשמוע אל בלעם וכו' והמפורשים הקשו למה אמרה תוה"ק הא דולא אבה וכו' הלא עיקר העונש הוא על אשר שכר ותי' עפ"י סברת הרמב"ן הנ"ל ולכך סיים ולא אבה א"כ אנו רואין דלא נתחייבו הקללות ולכך עונשם מרובה דאם הי' נתקיימו הקללות הי' כדין אשר עשה דהי' ראי' שהקב"ה חפץ בזה והיו מחויבים לקלל אותם ודפח"ח ועיין בעטרת זקנים פ' ויחי

ה) כ' בס' לוית חן (פ' משפטים) מביאו בשו"ת שו"מ (מה"ב ח"ב סי' ס"ט) דלכך כאשר זמם ולא כ"ע משום דשנים שהרגו פטורים לת"ק ולריב"ב ג"כ כל שהי' בב"א וגם כאן העדים זוממין הוי כשנים שהרגו את הנפש דפטורין. וכ' בשו"מ שם אם כי דבר חכמה הוא אבל הוא כולו טעות דהא דשנים שהרגו פטורין הוי רק בשהי' ביד כל או"א להרגו לבדו וכמבואר בסנהדרין וכאן דבעינן שני עדים וא"כ אין בכל אחד כדי להרגו ושוב אף שהרגו שנים חייבין ולפי"ז בשלשה הי' מקום לפטור וכו' עיי"ש. ועיין טעם הכ"מ הובא בשו"ת בשמים ראש סי' ש"א

ו) כתבו בתוס' ב"ק (ד"ד ע"ב) פי' ריב"א דאפי' שילם עפ"י, עדים זוממין חייבין דלא שייך בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה דאפשר בחזרה ור"י מפרש דלא צריך להאי טעמא דגבי, ממון מחייבינן להו בק"ו דגבי ממון עונשין מן הדין והא דאמרינן במכות הרגו אין נהרגין היינו משום דהתם אין עונשין מן הדין עכ"ל. ועיין בנ"י (ב"ב דף נ"ו ע"א) שכ' וז"ל על הא דהיו שנים מעידין אותו שאכלה שלש שנים נמצאו זוממין משלמין לו את הכל וא"ת היכי דמי אי כשהוזמו קודם גמר דין אין להם לשלם כלום כדאיתא במכות ואי לאחר גמר דין כיון דקא מחזיק בגויה זכה בה מיד וה"ל כאשר עשה. ותי' אחד מגדולי רבני צרפת שאין אומרים בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה כיון דאפשר בחזרה והריטב"א ז"ל תירץ דאיירי שהמחזיק הוא חוץ לקרקע כשדן עליו ואחר שנגמר הדין הוזמו עדיו קידם שהורידוהו שם והשתא הוא כאשר זמם עכ"ל. ועיי"ש ברשב"ם בזה. וכ"כ הריטב"א במכות (ד"ב ע"ב) בשם הרמב"ן דבממון לא אמרינן ולא כאשר עשה. ועיי"ש בתוס' (ד"ב ע"ב) ד"ה ומה ועיין בשו"ת רע"א סי' קע"ו ובשו"ת עין המים סי' י"ז ועיין בשו"ת הרדב"ז ח"ג סי' תרכ"ד

ז) והנה דעת הריטב"א דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה כנ"ל וכ"כ הר"ן מכות (ד"ב) ועיין במל"מ (פכ"א מה' עדות ה"ד) ובס' שערי בינה (על השר"א שער כ' דין כ"ד אות ג'): והנה לכאורה יקשה על הריטב"א מדברי התוס' הנ"ל דבממון קי"ל עונשין מן הדין וא"כ חזר הק"ו שלא לומר בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה. ונראה לי בעזהש"י עפ"י מש"כ הרשב"א (ב"ק ד"ב ע"א) לישב מה דקי"ל בממון עונשין מה"ד ובמכילתא איתא כי יפתח וכי יכרה אם על הפתיחה חייב על הכריי' לא כ"ש אלא אין עונשין מה"ר הרי דגם בממון אין עונשין מה"ד ותי' הרשב"א דבור שאני ואין עונשין בבור מה"ד לפי דבור חידוש הוא דאינו ברשותו ועשאו הכ' כברשותו עיי"ש. ולכך אין לך בו אלא חידושו. ולפי"ז ניחא דגם עדים זוממין דחידוש הוא עיין ב"ק (דע"ב ע"ב) ולכך גם בממון אין עונשין מה"ד והוא סברא ישרה. אכן יש לעיין לדברי הס' באר יעקב כלל י"ח מביאו במלא הרועים (אות עי"ן בח"ב) דהרשב"א לא קאמר כ"א לדעת המכילתא אבל לש"ס דידן גם בבור עונשין מה"ד עיי"ש

ח) כ' הרמב"ם (פ"כ מה' עדות ה"ב) וז"ל נהרג זה שהעידו עליו ואח"כ הוזמו אינן נהרגין שנאמר כאשר זמם וכו' אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו וכתב הראב"ד שזה שיבוש. ועיי"ש בכ"מ שפי' דמחלוקת הראב"ד על הרמב"ם הוא על מלקות דדעת הרמב"ם דמלקות דומה לממון ולא אמרינן במלקות כאשר זמם ולא כאשר עשה וע"ז חולק הראב"ד וסובר דגם במלקות אמרינן ולא כאשר עשה. ועיי"ש שהאריך להסביר שיטת הרמב"ם ז"ל אף דבאמת לא נוכל לומר במלקות סברת התוס' הנ"ל בממון משום דאיתא בחזרה ובממון עונשין מה"ד רק דסברת הרמב"ם הוא דדוקא במיתה אמרינן דבוודאי הי' בן מות כי אלקים נצב בעדת הב"ד ולא גבי מלקות ולכך סובר דבמלקות אמרינן אף כאשר עשה עיי"ש ובאמת הוא גם סברת הראשונים הרמב"ן והחינוך כנזכר לעיל אך פלא בעיני הכתוב בפוסקי מהר"ם ריקאנטי (סי' תנ"ה) בזה"ל: הא דאמרינן כאשר זמם ולא כע"ש ה"מ בדיני, נפשות או במלקות וטעמא משום דאין עונשין מה"ד וכו' אבל בממון אפי' שילם על פיהן משלמין וכו' וגם דעת ר"ח וריב"א והרמב"ם ז"ל עכ"ל. הרי דהוא כ' בשם הרמב"ם דמלקות הוי כדיני נפשות לומר בו ולא כאשר עשה ויש ליישב ודו"ק

ט) צ"ע לפי הטעמים בדין ולא כאשר עשה הנאמרו בראשונים ואחרונים יקשה מה מקשה הש"ס מכות (ד"ב, ע"א) א"כ בטלת וכו' ומה הסוקל וכו' דפירש"י דהקושיא הוא מכאשר זמם ולא כאשר עשה (ולא כפי' התוס' שם) ובאמת איני מבין דבשלומא כאן שפיר אמר בר פדא ומה המחלל וכו' דכיון דאנו נאמר שיהי' הרוצה לחלל מחולל מכ"ש המחלל צריך להיות מחולל. אבל שם אין לומר דאם הרוצה להרוג נהרג א"כ גם ההורג מכ"ש שיהרג דהא שם הוי מילתא בטעמא אי משום דחזינן דהי' בן מות כטעם הרמב"ן ז"ל כנ"ל או משום הטעמים האחרים וצ"ע לכאורה: פרט ג

א) איתא במכות (ד"ב ע"א) כיצד העדים נעשים זוממין מעידין אנו באיש פלוני שהוא בן גרושה או בן חלוצה אין אומרין יעשה זה בן גרושה או בן חלוצה תחתיו אלא לוקה ארבעים וכו' עיי"ש

ב) וכתב הריטב"א ז"ל בחידושיו שם וז"ל ואע"ג דמפסדי להו תרומה ושאר מתנות כהונה וטעמא דלא משלמי להו איבעית אימא משום דהוי מידי דלא קיץ ומסתמא לא אמרה תורה ועשיתם לו כאשר זמם אלא במידי דקיץ שאפשר לעשות כן מיד וכן פי' מורי הרשב"א ז"ל

ג) איבעית אימא משום דהאי פסידא לא ברי הזיקא וגרמא בעלמא הוא דכוותה בעלמא פטור דמי יימר דיהבי להו מתנות כהונה דהא טובת