תפארת יעקב חושן משפט חלק ב צט

דהוי תקנתא לתקנתא דמחמיר ר"י שלא ישבע השכיר מקילי רבנן ושדי' אשכיר משום כ"ת דשכיר כ"ש היכי דלא הוי אלא חדא תקנתא דמקיל ר"י אמאי לא מקשי רבנן ג"כ כיון דשבועה בלאו הכי איכא גבי בע"ה יש לעוקרה ולהטילה על השכיר משום כ"ח דלא קנסינן אלא בחד דרגא ואף דמידכר דכיר מ"מ הא בפרעון אף דלא דכיר די שישבע בע"ה (לפי מה דס"ד) ומ"מ עוקרה ממנו משום כדי חייו וכ"ש בקציצה דלא הוי אלא חדא תקנתא (ובקציצה ג"כ איכא משום כ"ח כנ"ל ודו"ק) וזה ברור ועל זה משני דוודאי משום כ"ח לא קנסינן לי' כלל אפי' בחד דרגא גם לא פליגו כלל בתקנתא לתקנתא דרבנן ג"כ מודי דלא עבדינן תקנתא לתקנתא אלא דבהא פליגו דר"י סבר דמטעמא דטרוד בפועליו אינו אלא ספק שוכח (פי' שיודע הספק בלבו) א"כ מטעמא דטירדא לחוד אין להטיל שבועה אשכיר ודי להטילה על בע"ה והשתא משום כדי חייו אין לעוקרה ולהטילה על השכיר כיין דהיא תקנתא לבע"ה לא עבדינן תקנתא לתקנתא להשביע לשכיר ורבנן סברי דטירדא משוי לי' כוודאי שכח ואי אפשר להיות בשום פעם שיהא ברי שלו טוב כמו שכתבו התוס' ד"ה וליתיב לי' ואפי' עלא שבועה הי' ראוי שיטול אי לאו משום הפסת דעת א"כ מעולם לא חלה השבועה על בע"ה ולא הוי אלא חדא תקנתא כמו שכתב התוס' ד"ה ורבנן ע"ש וקציצה מידכר דכיר ונשבע בע"ה אבל משום כדי חייו לא קנסינן לי' כלל ואתי שפיר:

ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה התומים ס"ק י' לדברי התוס' ד"ה וליתיב לי' דלקמן קאמר דפליגי בתקנתא לתקנתא וקשה במה נפשך אי סבירא לי' לר"י דלא עבדינן תקנתא לתקנתא מנא לן דלא הוי אלא ספק שוכח ואם נאמר דאי וודאי שכח אף דלא עבדינן תקנתא לתקנתא דין היא שישבע ויטול א"כ מנא לן דרבנן סבירא להו דעבדינן תקנתא לתקנתא דילמא משום דסבירא להו דוודאי שכח ולפי הנ"ל לק"מ דוודאי רבנן ג"כ מודו דלא עבדינן תקלת"ק כדמוכח (ב"מ ד"ד) גבי ההוא רעיי' אלא דבהא פליגי דלר"י דהוי ספק שוכח מיקרי תקנתא לתקנתא ולרבנן דוודאי שכח לא הוי אלא חדא תקנתא כי מעולם לא חלה השבועה על בע"ה מן התקנה כמו שכתבו התוס' ד"ה ורבנן. ולפי זה יש ליישב דברי הפוסקים הנ"ל דסבירא להו בחשוד נפטר בע"ה דכיון דלמסקנא לא היתה שבועה מעולם על בע"ה אלא מיד תקנו השבועה לשכיר כיין דוודאי שכח א"כ כשהוא חשוד הוי תקנתא לתקנתא שישבע בע"ה כמו שכתב הש"ך אמנם בירושלמי מוכח דלא חשבינן לי' לבע"ה בוודאי שכח שהרי אמרו שם שאם מת השכיר כלום תקנו אלא לו שמא ליורשיו ובע"כ דהטעם משום דלא תקנו אלא לשכיר שטרח ועמל ולא ליורשין וכמו שכתב שם המראה הפנים ובתומים ס"ק ו' ואי משוי לי' כוודאי שכח מ"ש הוא עצמו מיורשין וע"כ דירושלמי סבירא לי' דעבדינן תקנתא לתקנתא לכך אמרו בחשוד שישבע בע"ה בנק"ח אבל לדידן לפי מה שהוכחתי דחשבינן לי' כוודאי שכח ולא עבדינן תקנתא לתקנתא ממילא דין הוא כשהשכיר חשוד נשבע בע"ה היסת ונפטר:

אכן כל זה יש ליישב שיטת בעל המאור אבל שיטת הרמב"ם דסבירא לי' להדיא דכל הטעם משום טירדא ומשום כדי חייו כמו שכתב פי"א מה"ש אלמא דמשום טירדא לחוד אין להשביע לשכיר והדר הוי תקנתא לתקנתא (גם דברי התוס' ד"ה וליתיב לי' תמוהין לכאורה ועיין מ"ש לקמן דכוונתם ג"כ משום כדי חייו כהר"ן) אבל באמת מדברי הרמב"ם פ"ב מטוען דין ה' לא מוכח כלל בשכיר חשוד שישבע בע"ה היסת ומה שכתב הרמב"ם וישבע היסת כוונתו על שאר הנשבעין ונוטלין דליכא בהו משום כדי חייו אבל בשכיר בוודאי נשבע בנק"ח וראי' לזה שהרי כתב שם נגזל ואילו בנגזל אפי' היסת אין נשבע שהרי חשוד על פי עדים שגזל כדמוקמינן לה בגמרא שהכירו העדים במקצת והוא טוען יותר ממה שראו העדים אלא וודאי דהרמב"ם לא מיירי בכל הנשבעין ונוטלין אלא שבא לאשמעינן דכל הנשבעין אם הוא חשוד שכנגדו נשבע אבל בשבועת בע"ה כל חד וחד כדיני' גם מדברי ה"ה שם לא מוכח מידי שלא כתב קל וחומר בשכיר ונגזל אלא שלא ישבע חשוד ולא יטול בלא שבועה אבל בשכיר וודאי נשבע בע"ה בנק"ח הרי שכתב נגזל והוא אפי' היסת אינו נשבע כנ"ל גם מדברי בעל התרומות שער כ"א לא מוכח מידי למעיין שם וצ"ע וכן משמע מדברי הר"ן דמעיקרא כתב חשוד נשבע בע"ה בנק"ח והביא ראי' מירושלמי והדר כתב בקטן ג"כ הדין כן ותמה על הרמב"ם בה"ש דפליג בזה משמע דבמה שכתב מעיקרא אין הכרח שיחלוק הרמב"ם אכן בדברי בה"מ ברור כמו שכתבתי מקודם דהוא וודאי סובר דעיקר הטעם משום טירדא הרי דסבירא לי' דליכא בקציצה משום כדי חייו ומ"מ כיון דסבירא לי' לר"י דלא דכיר בקציצה נשבע וניטל ורבנן לא פליגו אלא משום דדכיר אלמא כמו שכתבתי ועיין מה שכתבתי בסוף סי' בזה:

עוד הקשה מהריב"ל פרק כל הנשבעין על מה שפירש"י אחמורי מחמיר על השכיר למשקל שבועה מיני' ושדי' על בע"ה דמשמע אפי' לר"י נשבע בע"ה ותמה כיון דאפי' בקציצה סבירא לי' לר"י דלא דכיר וכ"ש בפרעון האיך מוסרין לו שבועה ע"כ ונעלם ממנו דברי הרמב"ן שהביא הש"ך והוא בסוף שבועות שכתב וז"ל וא"ת והא טרוד הוא והאיך ישבע לא קשיא פרשי אינשי מספק שבועה וכיון דשבועה רמי' עלי' ולא מצינו למירמא לה על פועל משבעינן לי' וכוונתו דהיכי דאיכא למירמא לה על פועל משום כדי חייו עקרינן לשבועה מיני' ושדי אשכיר (ועל הדרך שכתב התומים בשם ר"י מגאש) ואי לא נשבע בע"ה וכ"ש לר"י דלא משוי' לי' אלא ספק שוכח לפי' התוס' שם ועוד אמאי לא תמה על כל הפוסקים שכתבו אם השכיר חשוד יש מהם אמרו דבע"ה נשבע בנק"ח ויש מהם אמרו היסת וקשה האיך ישבע והא טרוד הוא אלא וודאי כמו שכתב הרמב"ן ולק"מ וכן קשה עוד קושית תוס' דלמה נאמין אותו במיגו הא טרוד הוא ובע"כ משום שאצלו ידוע הספק כמו שכתבו התוס' והר"ן (והא דלא משבעינן לי' בלא מיגו הוא משום כדי חייו או כמו שכתבתי ס"ק א' ודו"ק) א"כ ממילא היכי שאין השכיר יכול לישבע נשבע בע"ה ויפרוש מספק:

(ה) השכיר נשבע ונוטל מיורשי בע"ה אבל אין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין וכו'. הסמ"ע האריך להוכיח דאפי' לבע"ה עצמו אין נשבעין והש"ך תמה עליו דדין ערוך הוא לקמן סימן ק"ח סי"ד דאין אדם מוריש שבועה לבניו ובתומים ס"ק ו' וכן בנ"מ כתבו דכוונת הסמ"ע להוכיח מירושלמי אף שהיורשין טוענין ברי ובע"ה חי ואומר שפרע להם אין נשבעין כי לא תקנו אלא לשכיר שטרח ועמל ולא ליורשין ע"כ גם בקצה"ח ס"ק ב' כתב דאפי' היורשין טוענין ברי אין נשבעין והשיג על בית שמואל באה"ע סי' פ"ט שכתב דירושלמי לא אמר אלא בשמא ומדין אין אדם מוריש שבועה לבניו דא"כ מקמש"ל כיון שהאב לא הי' נוטל מדינא והאיך יטלו הם בשמא (ובאמת הא לא קשה מידי דהא בגמ' קאמר וליתיב לי' בלא שבועה ומשני כדי להפיס וכ"ש לפי' התוס' דהוי כאיני יודע אם פרעתיך א"כ ה"ה ביורשין ואף דבעלמא אם טוען התובע שמא אף באיא"פ פטור שאני יורשין דלא הוי להו למידע וגם משום כדי חייו קמש"ל דלא תקנו אלא לשכיר ולא ליורשין שאין אדם מוריש שבועה לבניו) ודבריהם תמוהין מאוד דהא בהדיא כתב בעל התרומות שער י"ד ח"ב בשם בעל העיטור דאף דקיימא לן הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל ה"מ היכי דנקטו שטרא כגון פוגם ועד אחד מעיד שהוא פרוע אבל אי לא נקט שטרא כגון שכיר נגזל והחבל וכן כלהו אין אדם מוריש לבניו וכתב דחזינא לה מהירושלמי דתני כלום תקנו אלא לשכיר שמא ליורשיו והשתא אם הירושלמי אפי' בטענת ברי מיירי ומטעם שלא תקנו להם שלא טרחו ועמלו כמו שכתב התומים והנ"מ והקצה"ח א"כ האיך הוציא הבעל העיטור דין זה מהירושלמי אדרבא מירושלמי משמע דוקא בשכיר דהטעם משום כדי חייו לא תקנו ליורשין שלא