תפארת יעקב חושן משפט חלק ב צח

הנשבעין ונוטלין כגון השכיר שיש הני' לקטן שישתכר לו השכיר נשבע ונוטל מיד וכו' אלמא דבלאו הכי לא הי' נוטל כלל הרי דבחנוני על פנקסו שאם הנתבע גדול נוטל בשבועה ובקטן לא לפי שאין לו הנאה וכן כתב הפרישה וז"ל לפי האי נוסחא לק"מ על הרמב"ם דאע"ג דאין מוציאין ממון מיד קטן בשאר תביעות כמש"כ סי' צ"ז שאני הכא שיש הנאה לקטן שימצא לעשות מלאכתו אבל בלאו הכי לא הי' נוטל השכיר כיון שאין לו הנאה לא תקנו חכמינו ז"ל על זה עכ"ל הרי להדיא כנ"ל ולק"מ:

ועיין עוד בתומים ס"ק ד' שהביא תשו' ח"צ דעבד כשר מוסרין לו שבועה והקשה הוא עליו מירושלמי פרק ש"ה וכתב עוד דבלאו הכי דברי הירושלמי הלזו תמוה דהא עבד לאו בר עדות ואם הפי' שיאמרו עדות על עבדים למי הם שייכים מאי קושיא וב"ד מוסרין שבועה לעבד הא לא מעיד כלל ודבריו תמוהין מאוד ואין ספק שלא יצא מפיו דהא בהדיא איתא בתוספתא דשבועות רפ"ד חומר בשבועת עדות משבועת פקדון שנוהגת בעבדים כיצד אמר לעדים בואו והעידוני שיש לי ביד פלוני עבדים ושטרות וקרקעות וכו' הרי להדיא שהעדים אינם עבדים כלל ואין זה שייכות לתשו' ח"צ הנ"ל ומאי שהקשה דמאי פריך בירושלמי וב"ר מוסרין שבועה לחשוד לק"מ ונוסחא מוטעת נזדמנה לו להרב ז"ל בירושלמי שהי' כתוב בה יש בשבועת עדות מה שאין בשבועת פקדון ולכך הקשה מה שהקשה אבל באמת בירושלמי שם איתא לא אם אמרת בשבועת עדות וזהו פירכא על ילפותא ע"ש בקונטרס פני משה ותמצא הכל על נכון ודו"ק:

(ד) נשבע בע"ה. עש"ך שהביא מחלוקת הפוסקים דדעת הרמב"ם ובעל המאור וסייעתם שאינו נשבע רק היסת כשאר תובעים ודעת הרמב"ן והר"ן וסייעתם שנשבע בנק"ח והביאו ראי' מירושלמי והש"ך דחק ליישב ובתומים תירץ בשנים חדא דירושלמי סבירא לי' דכל הטעם משום טירדא א"כ ה"ה בחשוד דין הוא שישבע בע"ה ומספק שבועה יפרוש אבל לדידן דהטעם משום כדי חייו וזה לא שייך בחשוד לכך דינו כשאר התובעים ע"כ ואני תמה שהרי הוא סותר עצמו בס"ק שלאחר זה שפירש דברי הירושלמי שם דיורשין אפי' לבע"ה עצמו אין נשבעין דדוקא לשכיר שטרח ועמל תקנו משום כדי חייו ולא ליורשין שלא טרחו וה"ה בחשוד דלא שייך כדי חייו ואפשר שמה שכתב אחר זה הוא לתירוץ שני שכתב כאן ובעיקר דבריו יש לתמוה דמ"מ מנא לן דלדידן לא הי' ראוי להשביע לבע"ה משום טירדא לחוד או משום כדי חייו לחוד אך משום תרתי נשבע השכיר וניטל כמו שפירשו כל המפרשים ומנא לן לחלוק על ירושלמי בלא ראי' להיפך ועוד אטו בחשוד ליכא משום כדי חייו וכי משום שנשבע לשקר פעם אחת לא חסו חכמים עליו הרי דבשכנגדו חשוד על השבועה הקשו תוס' דהא הוי משיל"מ ותירץ דלא שבקת חייו ולמה לא נאמר כך ראוי לבני אדם הרשעים וחשודים כמו שכתב הרב ז"ל אלא וודאי דהא ליתא וה"ה בשכיר חשוד. ומה שתירץ עוד דקשיא לי' לרמב"ם קושית תוס' ד"ה כי מטי' ימתינו לעולם. עד למחר ובע"כ משום דליכא חזקה דאשמ"ש והיכי בעינן הך חזקה היכי דאיכא גבי שכיר משום בל תגזול וא"כ בשכיר חשוד די בחזקה דב"ת לבדה וממתינין למחר ואי לא מידכר פטור משום חזקה דב"ת ע"כ וגם בזה יש לתמוה הרבה דהנה הרמב"ם פסק בקציצה אפי' כופר הכל נשבע בע"ה בנק"ח ובעבר זמנו פסק שלא ישבע ולכאורה קשה כיון דבעבר זמנו אינו נשבע משום חזקה דב"ת א"כ בקצ צה אפי' בזמנו לא ישבע מהאי טעמא כיון דמידכר דכיר מידע ידוע שיעבור בבל תלין ואם רוצה להשתמט עד הלילה הא בלאו הכי זמנו כל היום ומי יוכל לכופו לפרוע מיד ועוד נמתין לעולם עד למחר ואי לא מידכר יפטר משבועה ותירץ תוס' דאין ניתן לב להיות נזכר לא שייך כיון דדכיר (ועיין ס"ק א') גם תירוץ אני לא שייך דה"מ בעינן תרי חזקה כמו שכתבו התוס' ד"ה וכי דחזקה דרמי' אנפשי' למידכר לא חשיב כחזקה דשכיר וזהו בפרעון דלא דכיר עד דרמי אנפשי' אבל בקציצה דלעולם דכיר בוודאי חזקה דבל תלין כחזקה דבל תגזול (ועיין רמב"ן במלחמות ומ"ש לקמן ס"ד ס"ק י"ב) וצ"ל דהא דסבירא לי' לרמב"ם דבעבר זמנו לא ישבע לאו משום חזקה דב"ת דזה לא מהניא לי' אלא להשוותו כטוען ברי ולא כמסופק אבל לא לפטרו משבועת תקנה דכדי חייו כיון דלעומת זה יש לשכיר חזקה דבל תגזול כמו שכתבו התוס' וז"ל לאו דעדיפא מדשכיר אלא שקולוה נינהו ועיין תוס' ב"מ שכתבו ג"כ דלכך עבר זמנו אינו נשבע משום דהוי ברי וברי ופטור ככופר הכל א"כ משבועת התקנה דכדי חייו דעד דידע מהך סברא דטירדא וקס"ד דברי וברי הוא מ"מ קס"ד דמטעם זה ישבע השכיר אך דמקשה משום כדי חייו קנסינן לי' אבל הא וודאי שהו' בדין דבע"ה נשבע אבל בלא טעמא דטירדא מהאי טעמא פסק הרמב"ם בקציצה שישבע בע"ה משום כדי חייו דשכיר (ועיין בר"ן שכתב ג"כ טעם הרמב"ם משום דמעיקרא בלא טעמא דטירדא הי' בדין שישבע בע"ה ע"ש):

אמנם בעבר זמנו טעם אחר יש והוא כמו שכתב הר"ן דליכא משום כדי חייו אלא שכר יום ביומו אבל בעבר זמנו ליכא משום כדי חייו א"כ כיון דבע"ה דכיר משום חזקה דב"ת ומשום כדי חייו ג"כ לכך פטור משבועה בנק"ח (ודו"ק כי בזה מיושבין תמיהות הרבה ועיין לקמן בזה) ולפי זה נדחו דברי התומים הנ"ל דהתומים לא הקשה כן אלא לשיטתם דלא סבירא להו סברת הר"ן הנ"ל כמו שפירשו מהרש"א ומהריב"ל ד"ה אי הכי ע"ש אבל לשיטת הרמב"ם דליכא בעבר זמנו משום כדי חייו לק"מ קושית תוס' דהאיך אפשר להמתן למחר הלא כל התקנה אינה אלא משום כדי חייו כמו שכתב הרי"ף והרמב"ם וכל הפוסקים ובהא גופא איכא משום כדי חייו דלא נמתין לו למחר כי מה יעשה השכיר עד שיעבור הזמן הרי שאם עבר הזמן שוב ליכא משום כדי חייו אלמא דכל כדי חייו הוא בזמנו והאיך אפשר להמתין ואין להקשות לפי הנ"ל מאי פריך אי הכי אפילו עבר זמנו כיון דליכא משום כדי חייו ותרתי בעינן כמו שכתב הרי"ף ורמב"ם ז"א דסבירא לי' ג"כ כמו שכתב הר"ן דאף דליכא משום כדי חיי גמור מ"מ שלא ילך בפחי נפש איכא ובצירוף טעמא דטירדא ראוי שיטול בשבועה ומשני איכא חזקה דב"ת וממילא אף שבועה לבע"ה ליכא כיון דליכא כ"ח גמור אבל בקציצה דאיכא משום כ"ח גמור כמו שכתב הר"ן בשם ר"י הלוי ורמב"ם נשבע בע"ה:

ומה שנראה בישוב קושית הש"ך לדעת הרמב"ם והמאור דהנה מהריב"ל בחידושיו הקשה דמאי פריך השתא היכי דמקיל ר"י וכו' דהא מתרי טעמא הוא כאן מיקל ר"י משום דלא דכיר אפילו בקציצה וכאן מחמיר ר"י משום דתקנתא לתקנתא הוא ומאי ענין זה לזה וכן הקשה בתומים ס"ק י' ומה שנראה בישוב קושיא זו דמעיקרא קס"ד דמשום טירדא אינו בדין שישבע השכיר דלא משמע לי' שהטירדא גורם כ"כ עד שהוא כוודאי שוכח אלא דמשום טירדא די להשביע לבע"ה ומחמת ספק שבועה יפרוש כמו שכתב הרמב"ן שהביא הש"ך אלא דמשום כדי חייו עילה מצאו להשביע לשכיר ואף דמעיקרא קאמר דמשום כדי חייו לא קנסינן לי' היינו בתרי דרגא אבל כשהשבועה חל טל בע"ה משום דשמא שכח משום כדי חייו קנסינן לי' בחד דרגא שישבע השכיר זהו טעמם של חכמים ור"י סבר דתקנתא לתקנתא לא עבדינן (אבל הא ליכא למימר דמשום כדי חייו הטילו שבועה על בע"ה ומשום טירדא עקרו ממנו ושדי' אשכיר דכיון דמשום כ"ח די שישבע בע"ה אין לעוקרה ממנו בשביל טירדא דוודאי מספק שבועה יפרוש ואין הבע"ה שוכח כ"כ עד שישבע לשקר אלא דמשום כדי חייו עילה מצאו להשביע לשכיר לחשבו כוודאי שכח וכמו שכתב בתומים בשם ר"י הלוי וכן מורה לשון הרי"ף שכתב ושדי' אשכיר משום כ"ח ודו"ק) והשתא פריך שפיר השתא היכי