תפארת יעקב חושן משפט חלק ב צז

הש"ך שאם טוען איני יודע נוטל בלא שבועה לא ידעתי מאי חידש וכן כתב הטור בהדיא סי' זה ואפשר שבא לאפוקי מדעת משנה למלך פי"א מה"מ דלא הוי לי' למידע פטור קמש"ל דלא:

סעיף ב. השכיר כיצד השכיר שעושה מלאכה אצל בעא הבית ותבע שכרו ואמר ליה בעל הבית פרעתיך כל שכרך או קצתי (ב) אפילו היה שכרו פרוטה ובעל הבית אומד נתתים נשבע השכיר בנקיטת חפין כעין של תורה ונוטל (ג) אפילו היה השכיר תובע את הקטן הרי זה נישבע ונוטל:

הג"ה. היה השכיר קטן או עבד או חשוד (ד) נשבע בעל הבית ונפטר (טור בשם הראב"ד ור"ן פרק הנשבעים) (ה) השכיר נשבע ונוטל מיורשי בעל הבית אם תבעו בזמנו אבל אין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין (בית יוסף בשם הרשב"א):

(ב) אפילו הי' שכרו פרוטה אחת. עש"ך שהאריך להשיג על כל האחרונים על מה שתירץ ה"ה שהרמב"ם מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין שהרי הרמב"ם כתב להדיא וכן כל הנשבע ונוטל גם מה שכתב הב"י משום גילגול לא נהירא כמו שכתב הב"ח והנה עיקר השגת הב"ח דמה נפשך אם הנתבע רוצה שישבע התובע אפילו בלא גילגול יכול לישבע ואם התובע אינו רוצה האיך יגלגל עליו לישבע וליטול בע"כ ע"כ משמע מדבריו שאם שניהם רוצין לכ"ע נשבע אפילו בפחות משתי כסף ובאמת מדברי כולם נלמוד להיפך וכן מהב"ח עצמו דא"כ מה הוא זה כל החרדא הזאת הא בפשיטות יש לומר דמה שכתב הרמב"ם פ"ג מטוען היינו שהנתבע נשבע היסת כשאינו שתי כסף ואין התובע יכול לישבע וליטול בע"כ וכאן בהלכות שכירות בא לומר שאף דפרוטה דבר מועט היא יטלו בלא שבועה קמש"ל שאין נוטלין אלא בשבועה והיינו כשאין הנתבע רוצה לישבע היסת ורוצה ג"כ שישבע התובע אז יטול ובשבועה כעין של תורה אבל בלא שבועה אינו נוטל אפילו פרוטה רק הנתבע נשבע היסת וזה תירוץ נכון ופשוט יותר מכולם. גם הב"ח עצמו תירץ דבעה"ב יוכל להכריח את השכיר לישבע בנק"ח אף שאינו שתי כסף ודבריו תמוהין דהאיך יכול לכופו לזה הא אפי' כשיש שתי כסף יכול לומר הריני כשאר התובעים ולפי דבריו בפשיטות לק"מ שאם התובע רוצה והנתבע אינו רוצה על זה אמר פ"ג מטוען שאינו נשבע אלא הנתבע נשבע היסת אבל אם הנתבע מסכים עמו בשבועה ע"ז אמר פי"א מה"ש שאז יטול בשבועה ודו"ק אלא וודאי כיון שאין כאן שבועה לא מדאורייתא ולא מתקנת חכמים אפילו אם שניהם רוצין אינו נשבע כעין דאורייתא ונוטל ויפה כתב הכסף משנה דעל ידי גילגול מיירי:

ובספר גידולי תרומה שער ט"ו השיג עליו וז"ל פה קדוש האיך יאמר דבר כיון דדעת הרמב"ם דבפרוטה ילך השכיר בפחי נפש למה יעשה בעה"ב זאת לחוב לעצמו לגלגל עליו שבועה ע"כ ודבריו תמוהין מאוד שהרי כתב ה"ה פרק ג' מהלכות מלוה דדעת הרמב"ם כדעת רב האי גאון דהיסת נשבעין אפילו על פרוטה וכן הסכימו כל הפוסקים לעיל סי' פ"ח לבו הר"ן והר"ר ישעי' א"כ הכא אף בפרוטה אף שאינו נשבע ונוטל מ"מ הרי הוא כשאר התובעים ומשביע היסת לבעה"ב ומצינו כמה פעמים דין היפך בשבועת היסת ולמה לא יגלגל עליו כאן לשבועת המשנה וכ"ש בשכיר דחשבינן לי' לבעה"ב שטוען ברי אף שהוא מסופק א"כ פעמים שאין בעה"ב רוצה לגזול כלל רק ששכח וירא לומר שהוא מסופק שלא יתחייב לשלם בלא שבועת שכיר כלל ולכך הוא מגלגל עליו לישבע וליטול וזה ברור אך באמת בלאו הכי אין תירוץ זה נכון דמה לו לרמב"ם לומר דין הגילגול הא זה פשוט שאם יגלגל עליו ישבע דמ"ש ודוחק לומר שבא להשמיענו כאן שיכול לגלגל שבועה על פרוטה ולשין אלא בשבועה לא משמע כן דמשמע דלא משכחת לה שיטול אלא בשבועה חמורה הלא אם מהפך להיסת ג"כ נשבע ונוטל כנ"ל:

וכן נראה עיקר כמו שכתב ה"ה שהרמב"ם מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין ונוטלין ומה שתמהו עליו דהרמב"ם כתב וכן כל הנשבע ונוטל וכו' נראה לפע"ד דלק"מ דכוונת ה"ה דשם בהלכות טוען נאמר וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין מפרוטה ומעלה הורו רבותי וכו' ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשני מעין ואח"כ ישבע התובע וכו' והנה נראה בכוונת הרמב"ם דוודאי הנתבע צריך שיכפור בשני מעין אמנם בשכפר בשני מעין ופסקו שישבע התובע ויטול יכול לומר איני נשבע אלא על פרוטה והיותר ישבע הוא היסת (או כיון שאינו רוצה לישבע פטור בע"ה) דכיון שהיתה הכפירה בשני מעין ונפסקה השבועה מפי ב"ד יכול לישבע על פרוטה וכן משמע מלשון רבינו ירוחם שהביא הש"ך וזהו ג"כ כוונת הש"ך בפשיטות ומה שתמה בתומים וכי חוטא נשכר יש לומר דוודאי אח"כ ג"כ הוא אומר שחייב לו כמו שטען מתחילה אלא שאינו רוצה לישבע על כך והכי איתא לעיל סי' ע"ט דבכהאי גונא לא הוי הוחזק כפרן ואדרבא הוא מדקדק בשבועתו לעשותה כתקנה והשתא ניחא שמה שכתב בה"ש וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא יטעון וכו' לאו למימרא שלא כפר בשני מעין שהרי גילה דעתו בה"ט דהכפירה צריכה להיות שני מעין אלא דמיירי דעכשיו אינו טוען אלא פרוטה אחת ורוצה ליטלה בלא שבועה והשאר יפסיד מ"מ לא יטול אפי' פרוטה אחת אלא בשבועה והיינו בדאיכא כפירה שתי כסף וזה ברור אמנם במה שכתב הרמב"ם מקודם אפי' הי' שכרו פרוטה אחת וכו' על זה עמד ה"ה שהרי אפי' כל שכרו לא הי' אלא פרוטה יטול בשבועה וזהו היפך דעת בה"ט דשם הוצרכה הכפירה מתחילה בשני מעין ועל זה אמר או שהוא כדעת רבותיו או שהוא מחלק בין השכיר ושאר הנשבעין והנוטלין כיון דאליו הוא נושא נפשו אפי' לא כפר מתחילה שני מעין נשבע ונוטל אבל בלא שבועה אינו נוטל ועל זה אמר וכן כל וכו' פי' כמו דבשכיר אינו נוטל אפי' פרוטה אחת בלא שבועה כן כל הנשבעין ונוטלין אם היתה הכפירה בשני מעין כאשר נתבאר בה"ט אפי' אינו טוען אלא פרוטה אחת לא יטול אלא בשבועה כעין של תורה וזה ברור בכוונת ה"ה ואדרבא על הש"ך יש לתמוה הן לכל הפירושים שפירש התומים דבריו מה יעשה בדברי הרמב"ם שכתב אפי' הי' שכרו פרוטה אחת הרי להדיא שאפי' לא כפר מתחילה שני מעין נשבע ונוטל ודו"ק היטב ועיין תומים ס"ק א' בסוף מה שכתב דרך אחר בכוונת הרמב"ם והטור והוא דוודאי טענת הראב"ד חזקה דמה יעשה השכיר העני וכי ילך בפחי נפש אך זהו כשכל שכרו פרוטה אחת משא"כ כששכרו הרבה רק הכפירה ביניהם בפרוטה בזה וודאי לא שייך כדי חייו והדין עם הרמב"ם ואתי שפיר דברי הטור ע"כ ואחריו נמשך בעל נתיבות משפט להלכה ודבריהם תמוהין מאוד שהרי טענו על ה"ה שכתב שהרמב"ם מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין ונוטלין ממה שכתב הרמב"ם אח"כ וכן כל הנשבע ונוטל וזו התמי' קיימת לפי פירושם דמה יעשו באינך נשבעין ונוטלין דליכא בהו משום כדי חייו ואזדא טענת הראב"ד ולמה כתב בה"ש שישבעו ויטלו אף על פרוטה וזה תמוה מאוד ונראה להמליץ בעדם דוודאי גם התומים מודה במה שכתב הרמב"ם וכן כל הנשבע ונוטל פירושו כמו שכתבתי בכוונת ה"ה או כמו שפירש הוא שם כוונת הש"ך רק דלא ניחא לי' תירוץ הש"ך במה שכתב אפי' הי' שכרו פרוטה אחת כנ"ל ותירוץ ה"ה לא נתיישב בטור ודו"ק לכך כתב תירוץ אחר כנ"ל ועכ"פ זהו ראי' לפי מה שכתבתי בכוונת ה"ה וזה ברור בכוונתו דאל"כ דבריו תמוהין מאוד כנ"ל:

(ג) אפילו הי' השכיר תובע את הקטן וכו' הי' עבד הי' חשוד נשבע בע"ה. עיין תומים שהביא קושית משנה למלך פי"א מה"ש דמאי אפי' דמה אם בגדול האמינו לשכיר לישבע כ"ש בקטן ע"כ ולא הבנתי דבריו דהא בהדיא כתב הרמב"ם פ"ה מטוען וז"ל ואם הי' התובע מן