תפארת יעקב חושן משפט חלק ב צו

שוכח שבע לשקר בלא חמס בכפיו משא"כ השבועה שלא תקנו הם ז"ל אלא מדאורייתא רמי עלי' לא רצו לעוקרה בשביל חשש רחוק כזה ובשבועת היסת נראה דדעת רש"י דאינו נשבע כיון דתקנת חכמים היא ועל זה לא תקנו כנ"ל וזה מוכח ממה שכתב ונאמן בלא שבועה ובכל מקום שהוא צריך היסת כתב נאמן ובשבועה כמו בהמקבל (דף ק"ד) גבי אריס אומר למחצה ובהגוזל בתרא גבי איני יודע אם החזרתי ובכמה דוכתא וכאן כתב בלא שבועה אלמא שאפילו היסת אינו נשבע ודעת הפוסקים כיון דשבועת היסת נתקנה על כל הנתבעים שישבעו ממילא גם בע"ה נשבע ולא יגרע שכיר משאר תובעים. העולה מהנ"ל כי לפי זה אין ראי' לא לדעת הר"י מגאש ולא לדעת הרמב"ם:

איברא מדברי התוס' ב"מ בשמעתין דקציצה (ד' קי"ג) ד"ה השתא מוכח שהשכיר יכול להפך דהקשו לימא בע"ה איני זוכר עתה וכו' ועוד קשה במ"מ אמאי אין בע"ה נשבע דרמי' אנפשי' למידכר שלא ישבע לשקר ותמה הרב מהרש"א שם דמאי אירי' מודה במקצת בכופר הכל ג"כ ודוחק לומר דדוקא אליבא דר"י הקשו ותירץ בדוחק לחלק בין שבועה דרבנן לדאורייתא וכבר תמה בתומים סי' זה דכיון דשבועה זו בנק"ח מאי נפקא מינה אי דרבנן או דאורייתא ע"ש ומה שתירץ בתומים ס"ק י' דקושית תוס' הוא רק לר"י במ"מ דהטעם לאו משום כדי חייו אלא משום דהוי ספק שוכח אבל לרבנן דע"כ משום כדי חייו דאי לאו הכי הוי תקנתא לתקנתא לק"מ דכיון דחכמים מצאו עילה להחיות נפש שכיר האיך נעבוד תחבולה להפסידו ע"כ. ודבריו בלתי מובנים כלל דוודאי גם ר"י מודה דאי לאו משום כדי חייו הי' בדין להשביע לבע"ה או להמתין למחר אלא דמשום כדי חייו לא עבדו תחבולה להפסידו ותקנתא לתקנתא לא הוי לכך נשבע השכיר ונוטל ומנא להו לתוס' דר"י לית לי' כדי חייו כלל ודו"ק כי זהו תמוה לכאורה:

הן אמת כי בזה הי' מקים ליישבו וכוונתו כך דקשיא לי' לתוס' בהך ברייתא דשבועות (דמ"ו) דקתני אמר ר"י אימתי בזמן שאמר שתים קצצת לי וזה אומר לא קצצתי לך אלא אחת אבל אמר לא שכרתיך מעולם המע"ה וקשה במה נפשך אי דיש עדים ששכרו האיך יאמר לא שכרתיך ואי אין עדים ששכרו א"כ לעולם יש מיגו דלא שכרתיך וצ"ל דלעולם מיירי דליכא עדים ומיגו לא הוי דהוי מיגו בדדמי ואי משום דהוא על עצמו לא חס (ועיין תומים ס"ק ז' בזה) אנו איך נחוס ה"מ בכופר הכל אליבא דרבנן דהטעם משום כדי חייו דאי לאו הכי הוי תקנתא לתקנתא אבל במ"מ אליבא דר"י דלא הוי אלא חדא תקנתא ולא בעינן לטעמא כדי חייו ממילא אם שכרו שלא בעדים מ"מ נשבע ונוטל דליכא מיגו דהוי מיגו בדדמי ודו"ק והשתא הקשו תוס' שפיר אליבא דר"י במ"מ דשמעינן לי' בהך ברייתא דאפילו שכרו שלא בעדים נשבע ונוטל וקשה ימתינו לעולם עד למחר או ישבע מיד ויפרוש מספק ואילו משום כדי חייו ליכא דהוא על עצמו לא חס אנו איך נחוס ודו"ק כי זה ברור בכוונת התומים ואזיל לשיטתו בס"ק ז' כי שם האריך מאוד בסברא זו ע"ש:

אמנם באמת כל זה אינו מספק וקושית מהרש"א במקומו והוא דשם הקשו תוס' וז"ל וא"ת לימא בע"ה איני זוכר וכו' ועוד במ"מ למה ישבע השכיר ישבע בע"ה ויפרוש מספק שבועה והשתא שפיר תמה מהרש"א דמעיקרא הקשו אפי' בכופר הכל אך בשבועה הקשו במ"מ דוקא ואם כמו שכתב התומים מעיקרא ג"כ לא קשה אלא במ"מ דוקא ומטעם זה דחק מהרש"א לחלק בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן גם מה שכתב התומים וז"ל ועוד דבעבר זמנו ליכא משים כדי חייו כמו שכתב הר"ן וכו' והוא תמוה דהא בשבועות (דמ"ה ע"ב) ד"ה אי הכי כתבו וז"ל אף דלא שייך כאן אי אמרת בשלמא אין לחוש וכו' ופירשו מהרש"א ומהריב"ל שם דלא סבירא להו סברת הר"ן דבעבר זמנו ליכא משום כדי חייו א"כ תוס' לשיטתם מקשו שפיר ועיין מהרש"א מבואר שכוון לזה ודו"ק:

לכן נראה לפע"ד ליישב קושית מהרש"א לפי הנ"ל דוודאי בכופר הכל אפי' אליבא דרבנן ליכא לאקשויי מידי כיון שהשכיר יכול להפך השבועה וכמו שכתב הר"ן דמשום כדי חייו ראוי שיטול השכיר בלא שבועה והשתא אם יתנו השבועה לבע"ה והוא בוודאי שכח א"כ לא יודה אלא יהפכנה על השכיר והשכיר לא יוכל שוב להפך ובע"כ ישבע ועדיין איכא משום כדי חייו כמו שכתב הר"ן לכך תקנו לשבועה לשכיר ואם לא ירצה לישבע אפי' באמת יהפכנה אבע"ה כי אינו חשדו בגזלן אלא ששכח ובע"כ יודה שאינו יודע וישלם בלא שבועת שכיר וארווח לן ג"כ כל התקנה ושבועה לבטלה משא"כ במ"מ הקשו תוס' שפיר ישבע בע"ה ואי אינו יודע בלאו הכי לא יוכל להפך השבועה דקיימא לן שבועה דאורייתא לא מהפכינן דלית הלכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה ובוודאי יפרוש מספק וזה ברור אך לפי זה עדיין קשה מה שהקשינו לעיל במה שתרצו התוס' דאין נותן לב להיות נזכר וגם תרתי חזקה בעינן וקשה כיון דבע"כ שאנו חושדין אותו שטוען ברי אף שהוא מסופק אבל לא שיודע בלבו ברי ומ"מ שכח דא"כ אפילו במיגו דין הוא דלא מהימן דהוי מיגו בדדמי כמו שכתבו התוס' הנ"ל א"כ עדיין קשה במ"מ דאין נפקותא בהיפך ישבע בע"ה כנ"ל וצ"ל בכוונת תוס' ד"ה מתוך שיכול לומר לא שכרתיך כמו שכתבתי מקודם בתירוץ ב' והוכחתי כן מדברי התוס' ד"ה מתוך שיכול לומר נאנסו ע"ש ועכ"פ דעת הר"י הלוי מוכרח כנ"ל ודו"ק היטב בזה:

ועש"ך שכתב דלא פליגי כלל ולכ"ע אינו יכול להפך משבועת המשנה לשבועת המשנה וגם הר"י מגאש מודה לזה ומשבועה חמורה להיסת לכ"ע יכול להפך וכן כתב הרמב"ם להדיא וכתב עוד שמה שכתב מהר"ם אחר כן אמנם אם השכיר אומר לבע"ה השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני לטעמי' אזיל דסבירא לי היסת נמי בנק"ח ולדידן אינו יכול להשביעו בנק"ח ע"כ ודבריו אינם מובנים כלל ונראה כסותר את עצמו דמעיקרא כתב דהעיקר הוא דמהר"ם סבירא לי' כדעת ר"י והתוס' דכל הנשבעין ונוטלין יכולין להפך אמנם בשכיר נראה לו לפסוק כרי"ף ורמב"ם לפי שלטובת בעה"ב נתקנה א"כ אם אומר לו השבע לי שאינך יודע בבירור דליכא טיבותא לבעה"ב דמה נפשך אם אינו יודע ג"כ לא יתחייב א"כ חזר הדין כדעת ר"י והתוס' שיכול להפך כדין כל הנשבעין ונוטלין ואפילו אי סובר שבועת היסת אינה בנק"ח כאן יכול להשביעו בנק"ח ואדרבא יש לתמוה על מהר"ם כיון דסבירא לי' דהיסת נמי בנק"ח והא בהא כ"ע מודים שיכול להפך לשבועת היסת כמו שכתב הש"ך א"כ מה הוא זה שאמר שיכול להשביעו שאינו יודע בבירור הא יכול להשביעו היסת בנק"ח שיודע בבירור שפרע וליכא למימר דבא לאשמעינן שיכול להשביעו שבועת המשנה הא וודאי ליתא דכיון דתרווייהו בנק"ח אין חילוק כלל וחומר שבועת שקר בשניהם שוה וכן הקשה התומים ס"ק ט' על תירוץ מהרש"א שיש חילוק בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן דכיון דתרווייהו בנק"ח אין חילוק וכ"ש כאן בין שבועת המשנה להיסת ובע"כ צ"ל דמהר"ם סבירא לי' כיון דחכמינו ז"ל תקנו לטובת בע"ה שלא ישבע לפי שהוא טרוד א"כ אפילו היסת אינו יכול להפך אלא אם שיודע בבירור שלא פרע א"כ לפי זה שפיר יש לומר דמהר"ם סבירא לי' כרי"ף ורמב"ם דכל הנשבעין אינו יכול להפך לשבועת המשנה אבל להיסת וודאי יכול להפך מה שאין כן בשכיר אפילו היסת אינו יכול לפי שלטובת בעה"ב נתקנה אלא שאינו יודע בבירור ובזה סבירא לי' למהר"ם כוותיהו ור"י בן מגאש סבר שיכול להפך היסת אפילו בשכיר ואתי שפיר דברי המרדכי ולק"מ מה שהקשה הש"ך דהא הרי"ף והרמב"ם לא מחלקין בין שכיר לשאר נשבעין ונוטלין ומהר"ם כתב טעם משום דלטובת בעה"ב נתקנה ולפי הנ"ל ניחא דוודאי גם מהר"ם מודה דבכולם אינו יכול להפך לשבועת המשנה רק בשכיח אפיל היסת אינו יכול רק שאינו יודע בבירור וכן דעת רי"ף ורמב"ם ור"י מגאש פליג ודו"ק ומ"ש