תפארת יעקב חושן משפט חלק ב צה

לא יתחייב היסת כמו לעיל סי"ד לכן נראה עיקר כדעת הש"ך דחייב היסת לרמב"ן וז"ב. גם מ"ש דבעה"ת מדמה הך לשני כיסין אין מובן דבעה"ת לפי גירסתו קודם דבשני כיסין קשורין חייב שפיר מדמה לה דכ"ש הכא דחייב אבל כאשר השיג לו הרמב"ן מבואר להדיא דכאן פוטר הרמב"ן משום דקדמה הודאה לתביעה ולא משום משיב אבידה ואדרבא כיון דהרמב"ן סובר דלית הילכתא כר"י הי' לו להביא פטור כאן דמשיב אבידה בהך דר"י אלא ברור דל"ד כנ"ל רק מטעם הודאה קדמה לתביעה פוטר הרמב"ן וא"כ פשיטא דחייב היסת. ובהך מיושב ג"כ דברי רבינו ירוחם שהביא הש"ך סקנ"ד לדעת רש"י פרק הניזקין ותמה בתומים דרש"י כתב אליבא דר' יצחק אבל לדינא לא דהוי משיב אבידה ולפי הנ"ל ניחא דודאי הכא ל"ש משיב אבידה כלל רק דכוונת רבינו ירוחם משום הודאה קדמה לתביעה וע"ז מביא מפירש"י דמ"מ נהי דל"ל לר"י משיב אבידה מ"מ הא הודאה קדמה וע"כ דפליג באמת על הך דינא וא"כ אף דבלא"ה לא קיימא לן כר"י מ"מ בהך דהכא לא שייך משיב אבידה והודאה קדמה לית לי' לרש"י א"כ חייב וע"ז כתב דגדולי המורים חולקין ודו"ק:

סימן פט. שהשכיר נשבע ונוטל. ובו ו' סעיפים:

סעיף א. כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין ונוטלים (א) השכיר והנגזל והנחבל והחנוני על פנקסו ושכנגדו חשוד על השבועה:

(א) השכיר. עש"ך שהביא מחלוקת הפוסקים אם השכיר יכול להפך השבועה לבע"ה ע"ש ולכאורה מדברי התוס' ד"ה מתוך שיכול לומר לא שכרתיך וכו' משמע שהשכיר יכול להפך השבועה שהקשו הא הוי מיגו בדדמי ותרצו דחשבינן לבע"ה שטוען ברי אף שהוא מסופק וכשיש לו מיגו נאמן שהוא זוכר ואינו מסופק ולכאורה יש לתמוה לפי זה אפי' היכי דליכא מיגו ישבע בע"ה לעולם שפרע (או שיודע בבירור ודו"ק) ואם הוא מסופק בוודאי לא ישבע לשקר כדמוכח ב"מ ד"ו דמתרץ א"ב שמא מלוה ישינה וכו' ופריך מאי פסקא ומשני פרשי אינשי מספק שבועה וכן מוכח מדברי התוס' לעיל מינה ד"ה כי מטי שהקשו ישבע בע"ה ויפרוש מספק שבועה ותרצו כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה ואין נותן לב להיות נזכר נראה שפירושו בזה דאמאי לא אמרינן התם ג"כ שאפי' מספק שבועה לא יפרוש כיון שהתחיל לכפור לזה כתבו דשאני הכא דהשתא הוא סובר שפרע רק כי מטי' זמן חיובי' הוא נותן לב להיות נזכר אמנם כשהתחיל לכפור לא ישים אל לבו פן יחזיקוהו שקרן ויעמוד בטענתו שפרע ואז לא ישבע לשקר לפי דעתו משא"כ התם (וזה ברור בכוונת תוס') א"כ השתא שכתבו התוס' דחשבינן לי' למסופק הדרא קושיא הנ"ל לדוכתא ודו"ק:

גם תירוץ השני שתרצו לעיל דחזקה דב"ת לבדה לא מהני אלא בחזקה דאין שכיר משהא שכרו לא שייך כלל השתא דהא שם ד"ה וכי שכיר עובר וכו' הקשו הא הוי ברי וברי ותרצו דטעמא דרמי אנפשי' לא חשיב כחזקת דשכיר וזהו רק אי אמרינן דבע"ה בלבו ברי קטען משא"כ כשבע"ה מסופק בוודאי אי רמי' שבועה עלי' בע"כ יודה שאינו יודע וישלם ואפי' בלא חזקה דאין שכיר משהא שכרו ואם ישבע הדין עמו ודו"ק והוא תמוה לכאורה:

אמנם לדעת הר"י מגא"ש שהשכיר יכול להפך ניחא דבאמת משום כדי חייו דשכיר ראוי שיטול השכיר בלא שבועה כמו שכתב הר"ן (ועיין מה שכתבתי לקמן ס"ק י"ב שהוכחתי שכן כוונת התוס' ד"ה וליתיב לי' כמו שכתב הר"ן) אלא כדי להפיס דעתו תקנו לשבועה אשכיר לכן אף דבע"ה מסופק מ"מ לא תקנו לו שבועה שבוודאי לא יוכל לישבע כיון שהוא מסופק והוא לא יודה אלא יהפכנה על השכיר כדין הנשבעין ונפטרין דלכ"ע יכול להפך והשכיר לא יהפכה שוב אבע"ה כיון שנתהפכה עליו ועדיין איכא משום כדי חייו דאיכא אינשי דפרשי משבועה ואפי' בקושטא לא בעי אישתבועי כמו שכתב הר"ן לכך תקנו לשבועה אשכיר ואם הוא לא ירצה לישבע אפי' באמת יהפכנה אבע"ה דוודאי אינו חשדו בגזלן אלא ששכח ובע"כ יודה שאינו יודע והוי איני יודע אם פרעתיך וישלם שלא יוכל שוב להפכה על השכיר כיון שנתהפכה עליו (וארויח לן בתרתי חדא שהשכיר יטול בלא שבועה כנ"ל וגם שבועה לבטלה כמו שאמרו במלוה על המשכון ודו"ק) אבל לדעת מהר"ם קושיא הנ"ל במקומה:

אמנם באמת אין מזה ראי' כלל דוודאי אף שאנו מאמינים אותו במיגו ואנו אומרים שהוא מסופק היכי דליכא מיגו מ"מ הא וודאי דלפעמים הוא שוכח כ"כ עד שהוא בלבו ברי גמור וישבע לשקר אלא דמ"מ במיגו מהימן כיון דרוב פעמים אינו שוכח כ"כ ולממון לא חיישינן למועט להוציא מיד המוחזק אבל לשבועה חשו אף לשאינו מצוי מפני חומר השבועה דשמא שכח כ"כ עד שישבע לשקר וזה שפירש"י ונאמן בלא שבועה פי' דאם איתא דאף שיש לו מיגו נשבע א"כ לעולם ישבע אף אם אין לו מיגו כנ"ל ודו"ק:

ובזה יובנו דברי התוס' ד"ה מתוך שיכול לומר נאנסו שכתבו דלפי' רש"י ור"ת קשה ולפירוש ריב"א ניחא דפריך שפיר אף דנאנסו אינו מעיז ולהד"ם מעיז מ"מ פריך לרב ושמואל דאית להו מיגו כי האי דנוח לו לומר טפי נתתי שלא יחשדוהו כמשקר במזיד וכו' ולכאורה יש לתמוה חדא דעדיין קשה אמאי לא פריך ממ"מ דלמה לא נאמין אותו במיגו דאי בעי הוי כפר בכולה וליכא למימר חזקה אין אדם מעיז דמה הכא דהשתא אינו מעיז כלל ואילו טען לא שכרתיך מעולם מעיז הכל מ"מ נאמן במיגו לרב ושמואל כ"ש בכל מודה במקצת דהשתא נמי מעיז עכ"פ חמשים שיש להאמינו במיגו דכופר הכל ועוד דמאי קאמר דנוח לו לומר טפי נתתי שלא יחשדוהו כמשקר דהא בדיבור הקודם כתבו להדיא וז"ל וכשיש לו מיגו אין לנו להחזיקו כמשקר אלמא דכשאין לו מיגו אנו חושדין אותו שטוען ברי אף שהוא מסופק א"כ הרי גם השתא מעיז ולא דמי לשבועת שומרין כלל ועל פי הנ"ל ניחא דוודאי גם התוס' מודים דלפעמים הוא שוכח כ"כ עד שיודע בלבו ברי גמור אך זה לא שכיח לכך לא חשו לזה להפסיד בע"ה ונאמן במיגו והשתא ממודה במקצת ליכא לאקשויי דשאני הכא דהשתא נמי מעיז כנ"ל אמנם משבועת שומרין פריך שפיר דהא בוודאי הכא נמי פעמים הוא שוכח כ"כ עד שהוא בלבו ברי גמור (דמטעם זה לא רמי' שבועה עלי' בלא מיגו כנ"ל ודו"ק) וצ"ל כיון דלא שכיח השתא נמי מעיז כי יודע השכיר שהוא משקר במה שאומר שיודע כיון שבאמת לא פרע ושכחה לא שכיח שישכח כ"כ עד שיהא בלבו ברי א"כ ה"ה בשומרין כיון דנאנסו לא שכיח יודע בע"ה שאומר שקר והשתא נמי מעיז ושפיר איכא מיגו ואין לומר שאני התם שאין בע"ה יודע מאונס דהא הכא נמי אין השכיר יודע אם שכח או לא אלא דמ"מ מעיז דבע"ה יודע שלא יעלה על לב השכיר להאמינו במה שאומר שיודע ברי שפרע דשכחה כזו לא שכיח וה"ה בשומרין וזה ברור ועיין במהרש"א שם ודו"ק היטב בדבריו שם ותראה שכוון להנ"ל:

אך יש לדקדק קצת על הפוסקים שכתבו דאם מ"מ ישבע שבועת התורה אלמא דלא חשו כ"כ שמא שכח עד שישבע לשקר וכן כתב הרמב"ם פי"א מהלכות שכירות, א"כ עדיין קשה קושיא הנ"ל דאפי' בלא מיגו ישבע בע"ה ואם הוא מסופק יפרוש (ודינו של הר"י מגא"ש מוכרח) והרמב"ם עצמו סובר שאינו יכול להפך כמו שכתב המרדכי בשמו והנראה בזה ליישב והוא דוודאי חכמנו ז"ל חששו לתקן תקצה מחדש להשביע לבע"ה מה שאינו על כל הנתבעים שלא יארע תקלה על ידם ותקנתם לא תהא קלקלתם כיון שלפעמים בע"ה