תפארת יעקב חושן משפט חלק ב צג

ליתא דא"כ תיקשי מאי פריך לר"ח דסובר הילך חייב משמעתין דסלעין דינרין שא"ה דהוי כו"ה מכח העזה דרבה משא"כ בהילך שפיר הודה וליכא חזקה דרבה וע"כ דאינו יכול לכפור מטעם הילך הוא ג"כ ודלא כהתומים בזה וזה כמעט מוכרח הנה מדברי התוס' בד"ה אין מבואר ג"כ דשטר הוי הילך אף דלית לי' קרקע כלל כפי' הראשון הנ"ל והוא דהק' למ"ד ש"ד מודה במקצת היכי משכחת לה ותרצו דלית לי' קרקע וקשה תינח מודה במקצת מן התורה אבל מתני' דסלעין דינרין דקתני שלש חייב שתים פטור היכי משכחת לה אי דלית לי' קרקע אף שיעבוד קרקעות ל"ה כמבואר בתוס' אח"כ ואי אית לי' קרקע אף שלש ליכא שבועה למ"ד ש"ד וליכא למימר דמיירי דלית לי' בנ"ח רק משעבדי כמ"ש התוס' לר' יוחנן הא ודאי ליתא מ"מ מ"ש דנקט שלש ליתני שתים וכשאין לו אף משעבדי ומאי פסקא דבנ"ח לית לי' רק משעבדי דנקט שלש ולא שתים ודו"ק וצ"ל דודאי מ"ד ש"ד לא קשיא מסלעים דינרין דהוא סובר באמת כר"ש דהילך פטור ושתים פטור מטעם הילך ולפ"ז מבואר דהילך הוי בשטר אף בלי קרקע דאי אף הילך בעי קרקע הדרא קושיא לדוכתא שלש נמי כיון דש"ד וע"כ דהילך לא בעי קרקע ולכך אשמעתן דסלעים דינרין לא הקשו תוס' כלום דמטעם הילך אתינן עלה ולא מטעם שיעבוד וז"ב בכוונת התוס' ודו"ק:

אבל קשה לי טובא לכל הפירושים הנ"ל דסוף סוף אינו יכול לכפור הוי הילך מאי פריך בגמרא לר"ח מברייתא הא פשיטא דמודה ר"ח דהילך כמאן דנקט לי' בידי' דמי רק לא כגבוי מקודם דמ"מ בשעת תביעה ל"ה זוכר מהילך כלל וכשהודה נתחייב בתשלומין ושבועה משא"כ בהך דסלעים דינרין כיון דהילך הוא מה שאינו יכול לכפור בו א"כ זה ההילך הי' ג"כ קודם התביעה וקודם שהודה והוי כגבוי מקודם ובהא לית מ"ד דיחלוק דאטו אם יודה בנ' וכבר שילם אותם יהא מודה במקצת רק טעמא דר"ח דעכשיו הודה ועכשיו נתחייב שבועה ותשלומין ומה בכך דאומר הילך הרי כך נתחייב עכשיו בהודאתו תשלומין ושבועה ומנא לי' לגמרא להקשות ודבר זה קשה עלי מאד עד שלכאו' הי' נראה לי להכריח מכח זה דליתא להאי סברא כלל דאינו יכול לכפור פטור:

אבל באמת אחר העיון היטב נראה דלק"מ והוא דפשיטא דהך טעמא לאו משום הילך הוא דמה ענין זה להילך אלא עיקר הטעם כיון שהודאתו בהכרח ואי אפשר לכפור בה א"כ דמי להא דלעיל סי"ד תבעו חטין וקדם והודה בשעורין אם כמערים חייב ומתכוון פטור משבועה ותשלומין וכתבו הפוסקים הטעם דבעינן שיקדים תביעה להודאה וכל היכי דהודאה קדמה לא מחייב שבועה דאורייתא והסמ"ע הוכיח שם מקרא ודין זה אפי' היכי דהוא חייב לשלם מה שהודה מ"מ פטור משבועה לפי שהודאה קדמה לתביעה ואם כן כל שהודה בדבר שלא הי' יכול לכפור בו הרי הודאתו בהכרח אף קודם התביעה רק משעה שנכתב השטר או הכ"י בנאמנות הרי נתחייב בתשלומין כל שהוא מקוים א"כ הרי הודאה קדמה לתביעה לכך פטור משבועת התורה וז"ב ולפ"ז יהי' הפי' ברמב"ם כפי' ראשון שכתבתי קודם שמה שאמר והרי כל נכסיו משועבדין בו הוא סיבה למה שאיני יכול לכפור לפי שיש בו אחריות נכסים אינו יכיל לטעון פרעתי וזה שסיים ואם כפר חייב לשלם ומטעם זה הרי הודאה קדמה לתביעה שהרי לא יכול לכפור בו בשום פנים ולפ"ז אפי' לית לי' קרקע כלל ואפי' בכת"י בנאמנות ג"כ הדין כן דסוף סוף כיון שאינו יכול לכפור הרי הודאה קדמה לתביעה ותמה על המחברים שנעלם מהם טעם זה:

ובהכי ניחא מה שהק' בתומים על הרמב"ם פ"ט מהנ"מ דאם יש עדים משלם כמו שהודה וישבע על השאר דהא התם נמי אינו יכול לכפור ולפי הנ"ל לק"מ דעיקר הטעם לפי שהודאה קדמה לתביעה וזהו דוקא הכא בשטר מקויים או בכת"י מקויים בנאמנות אבל התם מ"מ לא קדמה הודאה לתביעה שהרי תבע קודם שהעידו עדים בבי"ד ואח"כ נתחייב שבועה בהודאת עצמו או מחמת העדאת עדים וז"ב ובהכי ניחא ג"כ מה דקשה לדעת הסמ"ע סי' פ"ז ס"ה דשבועת העדאת עדים דוקא כשמעידין שהוא תו"ז או שלא זזה ידם מידו וידוע שלא פרוע אבל בלא"ה כיון דלא נתחייב רק מכח שאמר לא לויתי דהוי כאומר לא פרעתי אין זה בגדר לחייבו שבועה עיי"ש וא"כ קשה לדעת הרמב"ם דכל דבר שאינו יכול לכפור בו הוי הילך א"כ אף שם אין כאן שבועה דהא לא יכול לכפור שיש עדים שלוה ולא פרע ומה לי שיש עדים או שיש שטר אבל לפי הנ"ל לק"מ דבשלמא שטר כל שהוא מקויים הרי הודאה קדמה לתביעה אבל התם העדים באו אח"כ ואילו לא באו לא נודע כלל מהודאה א"כ קדמה תביעה להודאה:

אמנם לפי הנ"ל יותר בחזקה דאכתי מאי מקשה לרח"א מברייתא שא"ה דהודאה קדמה לתביעה משא"כ בהך דר"ח לא קדמה הודאה לתביעה ולק"מ אבל באמת הא ליתא דהרמב"ם מפרש הסוגי' באותו גדול שהביא בא"ז והוא דס"ד דמקשה דוודאי מתני' בשטר שאינו מקויים אלא על פי הודאתו דאל"כ מאי משיב אבידה לר"ע איכא הא זה בהכרח הודה ואין אדם מעיז ומה שיודה שחייב בזה לא הודה מצד עצמו ועדיין אינו יכול להעיז וע"כ בשטר שאינו מקויים רק על פי הודאתו א"כ קשה בשתים למה יפטור וע"כ משום דמודה בשע"ק מכאן ואילך א"כ זה דומה ממש להילך דר"ח וש"מ הילך וזה שאמרו האי שטרא כיון דקא מודי בי' הוי הילך אבל בלי הודאתו אין כאן הילך כיון שאינו מקויים ואהא משני שא"ה דקא מסייע לי' שטרא לכך איכא מיגו לר"ע ולעולם בשטר מקויים ושפיר פטור בשתים משום דהודאה קדמה לתביעה ואדרבא לפ"ז מיושב מאי דמקשה לכאו' לפי מה דמשני וז"ל לעולם שתים פטור והילך חייב ושא"ה דקא מסייע לי' שטרא וקשה למה הכניס הך והילך חייב בין שתים פטור ושא"ה דהך פטור דשתים הוא משום דמסייע לי' שטרא א"כ כך הו"ל לומר לעולם הילך חייב ושתים פטור משום דמסייע לי' שטרא גם מה זה דקאמר לעולם שתים פטור וכי מעיקרא ל"ה ס"ד דפטור ולפי הנ"ל ניחא דמעיקרא ס"ד דוקא בשטר שאינו מקוים משום דבמקוים ליכא מיגו וא"כ הוצרך לומר בשתים פטור הילך אבל עכשיו שנתחדש לו דלכך איכא מיגו דשטרא מסייע שפיר קאמר לעולם שתים פטור והיינו משום דקדם הודאה לתביעה כפשטא דברייתא והילך חייב ואי קשיא למה יאומן במיגו מ"ש מכו"ה דעלמא שאני הכא דאי טעין שתים מסייע לי' שטרא לכך איכא מיגו ודו"ק:

ובזה מיושב על נכון מה שהקשו תוס' שם להך תירוצא דקא מסייע לי' שטרא דתיקשי לרשב"א יהא נאמן שלש במיגו דשתים כיון דל"ה כופר הכל דהילך חייב ותרצו דאינו נוח לו לטעון מה שהשטר מסייע ולכאו' יש לתמוה דהא בלא"ה לק"מ דנהי דל"ה כו"ה דהילך חייב מ"מ זה שיודה בהכרח יודה ועדיין הוי העזה ולא ניחא לי' להעיז שיכפור ולא יודה מצד עצמו כלום וליכא למימר כקושית תוס' הוא דל"ה העזה כיון שהשטר מסייעו הא ליתא דהא כבר כתבו שם ע"א דבהא פליגו רשב"א ור"ע דלר"ע הוי סיוע לסלק ההעזה ולרשב"א ל"ה סיוע דאל"כ יקשה מעיקרא בס"ד שתים פטור משום הילך יאומן במיגו וע"כ דלרשב"א הוי מיגו דכו"ה ולר"ע מפני סיוע הרי דס"ל לתוס' דבהא נחלקו וא"כ מה שחזרו והקשו כאן ודוחקי' ליישב היפך הסברא קודם ודו"ק וצ"ל דכך כוונתם דבעלי התוס' דבשלמא לעיל דהפטור הוא מטעם הילך ולא משום דשטרא מסייע דהא לא סגי לפטרו בטוען שתים א"כ שפיר י"ל דאף לענין מיגו סובר רשב"א דל"ה סיוע ור"ע סובר נהי דל"ה סיוע לפטרו בטוען שתים מ"מ מיגו מהני ומסייע לי' לסלק ההעזה עכ"פ אבל עכשיו דמשני דהילך חייב רק כל הפטור בטוען שתים הוא משום דמסייע לי' שטרא א"כ פשיטא כיון דמודה רשב"א דהך סברא סגי לי' לפטרו בשטוען שתים א"כ כ"ש בטוען שלש דסגי לסלק ההעזה שאם יאמר