תפארת יעקב חושן משפט חלק ב צב

אמנם הא ודאי קשי' על הטור היכן מצא בדברי התוס' שלא יהא שום הפרש בין מלוה בשטר לבע"פ ואדרבא בדברי התוס' ב"מ מבואר להדיא דעכשיו שהופקעו יש חילוק בין שטר לבע"פ וכן התוס' בשבועות פשיטא דסבירא להו כן שהרי תרצו דמחל וקשה שטר וע"כ דעכשיו לאחר הפקעה כמחל ולית לי' דמי ושפיר מיירי דאית לי' משעבדא ולא בנ"ח ולא תרצו דמחל רק מכח קושיא שהקשה שם אדבר תורה:

לכן נלפענ"ד כוונת הטור בפשיטות והוא דודאי סובר כדברי התוס' ב"מ דעכשיו לאחר הפקעה אם יש לו בנ"ח אין חילוק בין שטר לבע"פ רק באין לו רק משועבדים אז יש חילוק ומה שהביא הטור דלית לי' קרקע היינו בנ"ח דמשועבדים אפי' אית לי' לאחר הפקעות לא מהני ולזה נקיט סתם דמחל או לית לי' ולא פי' בין משעבדי בין בנ"ח דמשועבדים ממילא כמחל ולית לי' דמי אך דהטור דייק מדברי הרמב"ן שהביא הרא"ש פרק שבועת הפקדון דכתב על הך קושיא דמודה במקצת האיך נשבע למ"ד שבד"א וכתב הרמב"ן דהא בורכתא ואין צורך לומר דאיירי בל"ל קרקע אלא כל שאין עדים כאן ולא נתברר החוב א"כ אינו יכול לטרוף מלקוחות ל"ה שיע"ק ע"כ ולכאו' קשה תינח באין לו קרקע בנ"ח עכשיו אבל ביש לו בנ"ח עכשיו מאי איכא למימר וע"כ בלית לי' קרקע כלל והוא הוא תי' התוס' דל"ל קרקע ובע"כ דסובר הרמב"ן דאפי' אית לי' קרקע בנ"ח דסוף סוף אם ימכרם לא יגבה מלקוחות ל"ה שיע"ק ומזה דייק הטור דבאבד או שאינו מקוים שאינו יכול לגבות מלקוחות שוב ל"ה שיע"ק אפי' יש לו בנ"ח בידו וע"ז כתב הטור דהתוס' חולקין ע"ז דהם כתבו דאי אית לי' קרקע אפי' בנ"ח אין נשבע ואפי' בע"פ ואף אם ימכרם לא יוכל לטרוף לא מהני והוי ש"ק ולהרמב"ן כל שאינו טורף מלקוחות אפי' אית לי' בנ"ח ל"ה ש"ק וז"ב אך קשה לפ"ז על הרמב"ן תינח באבד דאף עכשיו ליכא שטר וכן במלוה ע"פ משא"כ במלוה בשטר רק שאינו מקויים ויש לו בנ"ח עכשיו א"כ נהי דאין נאמן בהודאתו לחוב לאחרים כיון שהי' יכול לכפור מ"מ נגד עצמו הודאתו כמאה עדים וא"כ השטר מקויים עכ"פ מעכשיו וא"כ נכסים שיש לו הוי שע"ק מעכשיו כשיש לו בנ"ח ואפשר דמודה הרמב"ן בשאינו מקויים [ואפשר באבד ג"כ] רק דכוונתו לומר כמו בשאינו מקויים ל"מ אם אין לו רק משעבדי ה"ה במלוה ע"פ אפי' יש לו בנ"ח כיון שאם ימכרם לא יטרוף אבל בשטר שאינו מקויים מודה הרמב"ן דאי אית לי' עכשיו בנ"ח הוי ש"ק ודו"ק נמצא לפי הנ"ל בשטר שאבד או שאינו מקויים אי אין לו בנ"ח מודים התוס' להרמב"ן כיון שאינו יכול לטרוף מלקוחות אבל כשיש לו בנ"ח הוי שע"ק מחמת הבנ"ח והרמב"ן חולק דל"ה שע"ק אפי' ביש לו בנ"ח כיון שאם ימכרם לא יוכל לטרוף רק בשטר שאינו מקויים אפשר דמודה כיון שמהני הודאתו נגד עצמו שוב אם ימכור יטרוף מלקוחות כנ"ל אמנם עיקר הפלוגתא בכתב יד או בע"פ דלדעת תוס' כשיש לו בנ"ח הוי שע"ק ובאין לו אף שיש לו משועבדים לא מהני לאחר הפקעה ולהרמב"ן אפי' יש לו בנ"ח לא מהני כיון שאם ימכרם לא יוכל לטרוף וז"ב וכן כתב מהר"ם בתשו' סי' ג' עיי"ש ולפ"ז אתי שפיר ג"כ מ"ש הטור אח"כ בכתב ידו אפי' לדעת התוס' והיינו בל"ל בנ"ח רק משעבדי לאחר הפקעה ודו"ק:

אמנם דעת הרא"ש פרק שבועת הפקדון נראה דחולק על הרמב"ן בהך דינא בשטר שאינו מקויים ולית לי' בנ"ח רק משעבדי דאף דלא גבי מלקוחות אינו נשבע אבל בתוס' לא נתבאר שיחלקו בדין זה וכן הטור לא העתיק המחלוקת רק בזה ביש לו בנ"ח דלהרמב"ן אינו נשבע בכת"י ובע"פ ולהתוס' והרא"ש נשבע אבל בשטר שאינו מקויים ואין לו בנ"ח רק משעבדי פשיטא די"ל דהתוס' מודים. גם בס"ק אח"ז יתבאר דבאמת העיקר בזה כהרמב"ן דאם אין לו בנ"ח רק משעבדי ולא גבי בשטר שאינו מקויים ל"ה שע"ק רק כשיש לו קרקעות עכשיו:

ודע דלכאו' יש להביא ראי' לדעת הסמ"ע דבשטר אפי' לית לי' קרקע כלל ליכא שבועה דאל"כ הא דאמר ר"י בשבועת הפקדון כופר בממון שיש עליו שטר פסול היינו דוקא באית לי' קרקע רק בנ"ח לית לי' א"כ קשה מ"ש דנקט שטר לימא כגון שיש לו קרקע בנ"ח ואפי' בע"פ ומאי נפ"מ שיש לו בנ"ח או משעבדי ומאי רבותא איכא ובע"כ צ"ל מדבשטר בלי קרקע מהני לכך נקיט שטר אך באמת יש לדחות דבע"פ אפי' יש לו קרקע חייב כדעת הרמב"ן הנ"ל אך לשיטת תוס' קשה וצ"ל דקמש"ל שטר דלא תימא דאין השיעבוד מבורר כיון דקיי"ל דאין נפרעין מהן כל שיש לו נכסים בנ"ח קמש"ל דמ"מ ליכא שבועה אמנם בס"ק שאח"ז יתבאר העיקר שבשטר מקויים אפי' ל"ל כלל שום קרקע ליכא שבועה מטעם אחר דהודאה קדמה לתביעה ע"ש:

סעיף כט. במה דברים אמורים בשטר שטורפים בו מהמשועבדים אבל כתב ידו (כט) אפילו יש בו נאמנות כיון שאינו טורף בו ממשועבדים דינו כחייב שבועה דאורייתא כמו במלוה על פה:

סעיף ל. ואם מסר לוה למלוה כתב ידו בפני עדים נתבאר בסי' (מ' וס"ט) שדינו כשטר שחתומים בו עדים:

סעיף לא. תבעו מנה הלויתיך בניסן ומנה בתשרי והודה לו באחד מהם חשיב שפיר ממין הטענה אף על פי שלא הלוהו באחד:

(כט) אפי' יש בו נאמנות. בזה יש מבוכה בין הפוסקים לכן אבאר הכל על נכון והנה הרמב"ם כתב כלשון הזה שהשטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדין בו ואם כפר חייב לשלם ומזה מבואר שמ"ש באמצע דבריו והרי כל נכסים משועבדים בו הוא סיבה ג"כ למה שלא יועיל הכפירה בו שאילו הי' זה סיבה אחרת שלא יועיל השבועה הי' לו להביא זה בפני עצמו ולא להכניס באמצע דבריו שהשטר לא תועיל כפירתו וסיים ואם כפר חייב לשלם וע"כ כנ"ל ואמנם גם בזה יש שני פירושים האחד שהוא סיבה למה שאינו יכול לכפור בו לפי שיש בו אחריות נכסים ואתי למעוטי כת"י דיכול לומר פרעתי לפי שאין בו אחריות נכסים ואין נכסיו משועבדים ולפ"ז כת"י בנאמנות דאינו יכול לטעון פרעתי אפי' בלי אחריות ג"כ ליכא שבועה לפי שאינו יכול לכפור בו וגם י"ל שהוא סיבה למה שאין תועלת בכפירתו והיינו במקום שאין שיעבוד יש תועלת בכפירתו אף שאינו יכול לכפור שיכול להבריח עצמו אבל זה שנכסיו משועבדין אין שום תועלת בכפירתו כלל ולפ"ז כת"י בנאמנות איכא שבועה כיון שיש תועלת בכפירתו לענין הברחה אף שאינו נאמן ובשני הפירושים הנ"ל נסתפק ה"ה וכתב על דברי הרמב"ם שזה מבואר דדוקא שטר שאינו יכול לטעון פרעתי אבל כת"י לא מדקאמר שטר ומדקאמר שהשטר לא תועיל כפירתו ונכסיו משועבדין בו אבל הרמב"ן הוסיף לומר דאפי' יש בו נאמנות ולא כתב דהרמב"ן חולק כי לפי פי' שני הרמב"ם ג"כ יכול לסבור כן אמנם זה לא נתבאר בפי' רק כת"י בלי נאמנות לזה אומר שהרמב"ן הוסיף לומר ומה שסיים ודברי רבינו נראין לי עיקר הוא לאפוקי מפי' רבינו האי שהביא שם. זהו ביאור דברי ה"ה בכוונת הרמב"ם:

והנה בטעם הדבר חשבו קצת המפורשים שמה שאינו יכול לכפור פטור הוא מטעם הילך ולפי' ראשון אף בלי קרקע כלל הוי הילך ולפי' שני דוקא בקרקע ולכאו' מבואר בהכרח דטעמא משום הילך הוא דאל"כ אלא כמ"ש התומים בכוונת ר"ן ז"ל בדעת הרמב"ם משום דעדיין העזה דרבה יש לפטור משום חזקה אין אדם מעיז שלא הודה כלום והא