תפארת יעקב חושן משפט חלק ב ט

חברא אית לי' והקשו בתוס' דהא לעיל מסיק אביי דלכ"ע חברא חברא אית לי' ותירצו דהתם אין ב"כ הודאה עוד כתבו דלפירש"י אתי שפיר דהתם הוי הפסד שלא ימצא שדות לקנות משא"כ הכא הרבה לוקחין ימצא וחכמים לית להו האי סברא ע"ש ותמה מהרש"ל דהא הכל עושה כדי למשכנו כמו שפירש"י שם ומהרש"א הגיה בדברי תוס' שם ע"ש:

ולפעד"נ לפרש דברי התוס' בפשיטות דגרסינן התם בירושלמי הגע עצמך שהי' לו קרקע יכול לומר קרקע טב אנא בעי הגע עצמך דהוי לו קרקע טב יכול מימר לית בחיילי טעין טורחותיהן דתרי ופירוש הרא"ה שאין בכחי לסבול טורח שדות לעבדים ולשומרים והשתא שפיר כתבו התוס' דלפירש"י אתי שפיר דמצי לאוקמא כגון שיש לו קרקע וטעמא דחכמים משום דלית בחיילי' טעין טורחותיהן דתרי וטעמא דאדמון משום דהרבה לוקחין ימצא שיכול למכור שדהו לאחר ויגבה ממנו קרקע שיש לו ולא יהא לו אלא טורח שדה אחת משא"כ לפירוש התוס' לעיל דכ"ע לית להו האי סברא דהרבה לוקחין ימצא. אך קשה דהאיך מצי לאוקמי כגון שיש לו קרקע הא מ"מ יכול לומר שהייתי צריך למעות ולא יכולתי להמתין עד שיגיע ל' יום יומא אכרזתא כיון דבקובע זמן נמי נותנין זמן ב"ד וכן הקשה הרא"ה ז"ל שם דשמא הי' צריך נגד חובו ונגד דמי השדה. ותי' דמתחילה הי' לו להפרע את שלו. וזה ליתא לפמ"ש הרי דקיימ"ל לעיל (סי' פ"ה) דאם הי' בתוך הזמן אינו יכול לומר אולי הייתי חייב והטעם מפני שהי' צריך למעות ולא הי' יכול להמתין א"כ ה"ה בקרקע לדעת האומרים דנותנין זמן בי"ד אפי' אם קובע זמן אך באמת לפירש"י לק"מ דהא מ"מ הי' יכול למכור שדהו לאחר וימתין שלשים יום דהא הרבה לוקחין ימצא אבל בירושלמי מפרש להדיא כפירוש התוס' לעיל דגרסי' לעיל מינה ולא סוף דבר שעשאה העורר מי לאחר אלא אפי' אחר לאחר והוא חתום עלה בעד איבוד זכותו הרי להדיא דכ"ע לית להו האי סברא דהרבה לוקחין ימצא א"כ עדיין קשה קו' הנ"ל אלא וודאי דבקובע זמן אין נותנין זמן בי"ד והתם בע"כ בקובע זמן מיירי דאל"כ הא יכול לומר עדיין לא הגיע זמנו שתפרענו אז ולפ"ז לק"מ קושית הש"ך כמו שכתבתי וגם המרדכי חילק עליו בזה והכי נקטי':

אך בבעל התרומות שער נ' חלק בז' הביא דעת ר"ח והרבה מהגאונים דאפי' בקובע זמן נותנין זמן בי"ד א"כ לדידהו עדיין קושית הש"ך במקומה עומדת דמאי משני דהדר קשיא פשיטא לכן נראה לפרש בדרך אחר ונקדים מה שפירש"י במשנה (בדף ה') עד שיביא ראי' שלא נתן וז"ל עדים שתבעו ולא נתן לו דכיון דחובה עליו לסייעו ומשפט זה גלוי לכל חזקה שזה לא הי' בונה משלו אלא הי' צועק עליו עכ"ד. ולכאו' צ"ע דבריו דהא לפי מאי דמשני שאני הכא א"כ בלאו הך חזקה פטור ואפי' הי' זה בונה משלו ולא צעק עליו דמ"ש ממנה לי בידך והלה אומר פרעתי ולפי מה דס"ד שאומר פרעתי בזמנו וודאי ליכא חזקה כיון שהוא עצמו מודה שבנה משלו ולא צעק עליו כלל ועוד דלפי מה דס"ד השתא אינו יכול לתבעו מעיקרא כלל דהא הוי בתוך זמנו ומה ענין חזקה לכאן וצ"ע בזה לכאו':

לכן נראה לפרש לפי מה דקיימ"ל דאם נפל הכותל העצים והאבנים של שניהם והשתא נחזי כגון הכא שידוע שזה בנה הכותל וכמו שכתב הרמב"ן בחידושיו דאל"כ אמאי בחזקת זה יותר מזה וזה תבעו חצי ההוצאה וזה אומר נתתי ופסקו לו הבי"ד שהוא פטור דמ"ש ממנה לי בידך והלה אומר פרעתי ואח"כ נפל הבית א"כ מהראוי הי' שלא יהא לזה חלק וכח בכותל חבירו כיון שידוע שזה בנאו ואף שנפטר מחצי ההוצאה היינו מפני שכופר בכל ומה הי' לו לעשות אבל איך יכול להוציא מזה חצי אבנים ומצים שהרי זה ג"כ כופר שלא נתן לו כלום והכותל בחזקתו לכך פירש"י דממתני' קמש"ל במאי דקתני בחזקת שנתן ולא חתני נאמן שיש לו לזה חזקה שנתן שזה לא הי' בונה משלו ונפ"מ כמ"ש והשתא אתי שפיר דמעיקרא פריך שפיר אילימא דאמר פרעתי בזמנו א"כ קשה פשיטא דליכא למימר דקמש"ל כמו שכתבתי דהא ליכא חזקה כפירוש רש"י לאחר שהשלמת גובה ארבע אמות א"כ הוא עצמו מודה שבנה משלו ולא צעק עליו כלל ועוד דהוי כתוך זמנו לפי מה דס"ד השתא ואהא משני שאני הכא דכל שפא זמנו הוא א"כ הדר איכא חזקה שזה לא הי' בונה כל שפא עד שיפרענו בעדה וזה אומר פרעתיך בכל שפא א"כ הוי בחזקת שנתן ונפקא מינה כמו שכתבתי וכפירש"י במתני' והשתא שפיר כתב הטור (סי' ק') הטעם משום דכל שורה ושורה זמנו הוא והקשו עליו דאמאי לא קאמר משום מיגו כיון דלאחר הבנין קאי ולפי הנ"ל ניחא דאי משום מיגו מ"מ לא הוי בחזקת שסייעו רק שהוא פטור ככופר הכל והטעם שאין אומרים מיגו להוציא משא"כ מהך טעמא איכא חזקה כפירש"י במתני' ויש לזה חלק בכותל כמו זה מלבד מה שהוא פטור מחצי ההוצאה ודו"ק:

עוד כתב הש"ך דהשתא אין נפקותא דהא בלא"ה נאמן במיגו מספיקא דהוי קולא לנתבע ולפי הנ"ל ניחא דאיכא נפקותא טובא דאי משום מיגו א"כ אין אומרים מיגו להוציא משא"כ אם אומר שפרע בכל שפא וכפירש"י:

עוד נראה בכוונת רש"י לפי מה שכתב הש"ך (סי' ע"ה ס"ק י"ט) והשיג על הסמ"ע שם והביא ראי' מהא דאמרי' ריש שנים אוחזין ותנא תונא שנים אוחזין בטלית וכו' כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי משמע הא אי לא"ה הי' בדין שיתחייב מטעם שהכיר הבי"ד שהחצי שלו מטעם חזקה א"כ הה"ד היכי שנתחייב על פי בי"ד במקצת חייב לישבע א"כ ה"ה הכא ניחזי אם תבעו עד ארבע אמות ולמעלה מא"א והוא אומר נתתי ולמעלה מא"א הוי בחזקת שלא נתן הרי נתחייב עפ"י בי"ד והשתא אם הוא פטור עד א"א מטעם כופר הכל בכהאי גוונא חייב לישבע שבועת העדאות עדים דר"ח קמייתא משא"כ לפירש"י דהוי בחזקת שנתן ולזה לא הי' בונה משלו אפי' בכה"ג פטור דכמו דאנן סהדי אלמעלה מא"א דהוי בחזקת שלא נתן אנן סהדי עד א"א דהוי בחזקת שנתן ואין כאן שבועה כלל:

ועוד נראה שאפי' הודה מעצמו אלמעלה מא"א מ"מ אינו חייב לישבע דלא עדיף מהעדאות עדים הרי דבתוך זמנו אין ע"א מועיל כלום מטעם חזקה והכא נמי איכא חזקה לפירש"י ועוד נראה שאפי' אם טוען שמא נאמן דאפי' למ"ד דחזקה דאין אדם פורע תו"ז ל"מ כשטוען שמא היינו שהוא בא להוציא אבל הכא שהוא להחזיק בוודאי מהני חזקה שזה לא הי' בונה משלו אפי' בטוענת שמא והשתא ניחא הא דלא קתני נאמן כדרכו בכל הש"ס ולפ"ז ל"ק ג"כ קושית הש"ך דלפי מה דמסיק דכל שפא טובא קמ"ל כמו שכתבתי כיון דאיכא חזקה שנתן כפירש"י במתני' משא"כ לפי מה דס"ד דליכא חזקה כיון שהוא עצמו מודה או מחמת שהוא תו"ז שפיר מקשה פשיטא והשתא כיון דמתורץ קושית הנ"ל וכל הפוסקים חולקין בודאי נראה עיקר כע"ש שאינו נאמן אלא בכל קונטרס:

סעיף ב. אם מת בתוך זמן ובא לטרוף (מלקוחות) במלוה בשטר להרמב"ם אינו צריך שבועה וי"א שצריך (ואם הלוה חי ואמר שפרעו (ו) י"א דצריך המלוה לישבע שלא פרעו וגובה וי"א דאינו צריך שבועה) (בטור שתי הדעות) (ז) וכן עיקר (נ"י פ"ק דב"ב וב"י) (כן משמע מרמב"ם פ"ז משכירות):

סעיף ג. תבעו ביום שנשלם בו הזמן וא"ל פרעתיך היום אם היא מלוה ע"פ נאמן בשבועת היסת דעביד איניש דפרע ביום משלם זמני' ואם היא מלוה בשטר דינו כמלוה בשטר שלא קבע לו זמן:

(ו) ויש אומרים דצריך המלוה לישבע. זה דעת הטור