תפארת יעקב חושן משפט חלק ב ח

(דף מ"ט) אמתני' דהכא דקתני התם בכור בתוך שלשים בחזקת שלא נתן ואי משום דהתם אין חיובו ברור הלא הכא נמי אין חיובו ברור שמא לא יבנה זה את כותל כגון שאירע לו אונס וכהאי גוונא כמו שכתבו התוס' ד"ה כי היכי עיי"ש ואם נאמר דפליגו א"כ שפיר יש לומר דר"ל ס"ל כמתני' דהתם ד) ועוד אמאי לא פשיט מר"ל דלא אמרי' מיגו ובתוס' תרצו דלא אמרי' מיגו דלא חציף אבל כל הפוסקים חולקין על זה כדלקמן ס"ד ודוחק לומר דמיירי שבא בתוך הזמן כיון דקאמר ואמר פרעתיך בתוך זמנו משמע דהשתא לאו בתוך הזמן קאי וכן הק' הרשב"א והרמב"ן ה) בתוס' כתבו הא דלא פריך לאביי ורבא ג"כ דה"ה דהוי מצי למימר וליטעמך והוא תמוה לכאו' דהא התוס' גופא כתבו לעיל ד"ה דוקא קובע זמן קאמר אבל סתם הלואה לא וא"כ מאי פריך ממתני' דהא נמי דמי לסתם הלואה כמו שכתב הסמ"ע סק"א דלא שייך טעמא דגלי דעתי' וע"כ משום שמא לא יבנה דבהא ע"כ אפי' בסתם סבירא לי' לר"ל כן דאל"כ תיקשי לי' ממתני' דבכורות דדמי נמי לסתם הלואה א"כ אדמקשי לר"ל מדיוקא ליפרך לאביי ורבא דאינהו קאמרי בהדיא דעביד אינש דפרע בגו זימני' ולדידהו קשה טפי ממתני' דבכורות וע"כ משום שמא ימות הבכור וה"ה הכא שמא לא יבנה ולא דמי למאי דאמרי' בעלמא וה"ה דהוי מצי למימר ולטעמך ולא קאמר ודו"ק היטב לכן נראה לפרש בדרך אחר ובזה יתיישב כל הקו' תנן בחזקת שנתן עד שיביא ראי' שלא נתן משמע דאינו יכול להוציא מחזקתו עד שיעידו עדים שלא נתן והיינו כמו שכתב הטור שיעיד שלא זזה ידם מידו מיום שהתל הבנין ועד עתה דהשתא אילימא דאמר פרעתיך בזמנו פשיטא אלא לאו דאמר פרעתיך בגו זימני' וקשה לר"ל וליכא למימר דטעמא דמתני' משום מיגו א"כ קשה קושי' התוס' והרמב"ן דאמאי לא מהימן לר"ל ג"כ במיגו דפרעתיך עתה וע"כ צ"ל דר"ל מיירי שטען מתחילה ג"כ אותה טענה שפרע רק שלא תבעו אז כי לא ניתן ליתבע א"כ השתא לית לי' מיגו דפרעתיך עתה שיהי' מוחזק כפרן וכדעת מהר"ם שבמרדכי א"כ לפ"ז קשה מה הוא דנקט במתני' עד שיביא ראי' שלא נתן ומשמע שאינו יכול להוציא מחזקתו אלא בכך דהא בפשיטות אם הביא עדים שטען מתחילה בתוך הבנין ג"כ אותה טענה שפרע שוב אין לו מיגו שיהי' מוחזק כפרן ומה לו לומר דבר שאינו במציאות כלל שיעידו העדים כך וכעין זה איתא בגיטין (דף ע"א:

) אימא סיפא עד שיאמר לסופר כתוב וכו' ועיי"ש בפירש"י וכן כתב תוס' בפרק הזהב (דף מ"ה) גם ברי"ף ר"ה מאי לאו דמדתני לא קני מד שימשך משמע שאי אפשר לקנות אלא בכך] אלא ע"כ דטעמא דמתני' לאו משום מיגו ואפי' הי' עומד בתוך זמן נאמן א"כ עדיין קשה לר"ל ויהי' משני שאני הכא דכל שפא ושפא זימני' הוא וטעמא דמתני' לאו משום מיגו קאתינן עלה ומ"מ לא תיקשי לר"ל והשתא שפיר קתני עד שיביא ראי' שלא נתן והיינו שלא זזה ידם מידו כמ"ש הטור והשתא ניחא הא דלא פריך לאביי ורבא מרישא ורישא לסיפא או מתני' דבכורות אמתני' דהכא משום דשפיר י"ל דטעמא דמתני'. משום מיגו ומ"מ צריך עדים שלא נתן משום דבלא"ה לא הוחזק כפרן וכדעת רבינו יקר שבמרדכי וכמ"ש הש"ך משא"כ לר"ל פריך שפיר דאיהו ע"כ ס"ל כדעת מהר"ם שבמרדכי דאל"כ תיקשי לי' אמאי לא מהימן במיגו ומ"מ בעל האבעי' דבתר הכי פשיט שפיר דאיהו ידע דהילכתא כר"ל ולא אסיק אדעתי' הך דכל שפא ושפא זימני' א"כ ע"כ צ"ל דטעמא דמתני' משום מיגו וטעמא דר"ל משום דהוי מיגו דלא חציף כמ"ש התוס' דאל"כ תיקשי לי' לר"ל ממתני' ואהא משני שאני הכא ובלא"ה ל"ק לר"ל והשתא שפיר יש לומר או טעמא דר"ל משום דלא אמרי' מיגו כלל או משום שטען מתחילה ג"כ שפרע וכדעת מהר"ם אבל מיגו דלא חציף לכ"ע אמרי' והשתא כיון דמפשטא דגמרא לעיל מוכח דאם נאמר דאמרי' מיגו ע"כ סבירא לן כדעת מהר"ם א"כ ממילא העיקר כדבריו והשתא שפיר כתב הטור דע"כ צריך שיעידו העדים שלא זזה ידם מידו דבלא"ה אינו יכול להוציא מחזקתו ואי משום מיגו בלא"ה הוחזק כפרן כנ"ל וע"כ משום דכל שורה ושורה זמני'. ולפ"ז שפיר י"ל דגם התוס' מודים דאמרי' מיגו דלא חציף ולא כתבו כן אלא לבעל האבעי' לקמן עד דידע מהך דכל שפא זמני' הוא א"כ ליכא למימר דטעמא דר"ל כמו שכתבתי וכדעת מהר"ם דא"כ קשה במתני' כנ"ל והאיך אפשר דמתני' טעמא משום מיגו וע"כ משום דלא חציף אבל לפי מה דמשני שא"ה שפיר יש לומר דטעמא דר"ל או משום דל"א מיגו כלל או משום דהוחזק כפרן לדעת מהר"ם אבל מיגו דלא חציף אמרינן ועי' ט"ז לקמן ס"ד שכתב וז"ל התוס' לא כתבו כן אלא בתחילת הסוגי' דהוי מספקא לן אי אמרי' מיגו משא"כ לפי המסקנא דאמרי' מיגו מספיקא ממילא אמרי' נמי מיגו זה ומפני הדחק כתבו התוס' תחילה דלא אמרינן מיגו כי האי ודבריו סתומים וכבר תמה עליו בתומים שם ולפי מה שכתבתי דבריו ברורים ודו"ק היטב:

ומ"מ נראה דזה דוקא אם טוען פרעתיך עתה אבל אם טוען מחלת לי אף דאינו נאמן אלא במיגו מ"מ יכול לטעון אישתבע לי דלא מחלת לי דאין זה מוחזק כפרן שיכול לומר אף שמקודם תבעת אותי אחר כן נתפייסתי עמך ומחלת לי ובשלמא בטענת פרעתי דמי למאי דאמרי' ריש ב"ב מי יימר דמחייבי לי' רבנן משא"כ בטענת מחילה כיון שלא נתן לו כלום אבל אם טען מעיקרא מחלת לי בוודאי הוחזק כפרן וכ"ש הוא לפי מה שהוכחתי לעיל סק"ב שיכול לטעון אישתבע לי אפי' בתוך זמנו א"כ אמאי לא השביעו ודו"ק (ה) כל קונטרס מיד זמנו הוא עש"ך שכתב שיכול לומר פרעתי בקונטרס ראשון בעד כולם והוכיח כן מדמשני שאני הכא וכו' א"כ הדר קשיא פשיטא וע"כ דקמש"ל דבהא אפי' ר"ל מודה שיכול לומר פרעתי בשפא ראשונה בעד כולם ומכל הפוסקים לא משמע כן ובפרט מדברי הטור (סי' ) ועי' תומים שכתב לברר דבריו ממה שכתב המרדכי ריש פרק הבית והעלי' בשם ר"ח דהקובע זמן לחבירו וכן כל דבר שזמנו ידוע אין נותנין זמן ב"ד ודייק מהא דקאמר הכא שאני הכא דכל שפא וכו' ולכאו' אין דבריו מובנים כלל דאטו נאמר דהקובע זמן לא יהא נאמן לומר פרעתי בזמנו משום שהי' לו לבקש זמן ב"ד וע"כ דמפרש כפירוש הש"ך וא"כ קשה מאי לא ליטרדן איכא הא יכול ליקח זמן ב"ד אלא וודאי דבדבר שזמנו ידוע אין נותנין זמן ב"ד וה"ה בקובע זמן ע"כ דבריו:

ולפעד"נ דלא מוכח מידי דהמרדכי מפרש כפירוש התוס' ד"ה כי היכי דהיכי שאין החיוב ברור גם אביי ורבא מודים וכמ"ש לעיל סק"ד דעיקר הקושי' לר"ל ממתני' ג"כ מהאי טעמא דכמו דחיישינן גבי בכור שמא ימות ה"ה בכותל שמא יארע לו אונס שלא יוכל לבנות את הכותל דאל"כ לק"מ דהא דמי לסתם הלואה כמי שכתב הסמ"ע סק"א ודו"ק:

והשתא דייק המרדכי שפיר דמאי משני שאני הכא חדא דהא הדר קשיא פשיטא ועוד דהא מ"מ מהאי טעמא דשמא לא יבנה הי' לו לבקש זמן ובין כך יבנה זה את הכותל ואם יארע לו איזה אונס שלא יוכל לבנות ממילא לא יתן לו כלום אלא ודאי דכיון דדינו ידוע אין נותנין זמן בי"ד והא קמש"ל דכיון דכל שפא זמנו הוא הוי בחזקת שנתן שלא הי' יכול ליקח זמן ב"ד כיון דזמנו ידוע בכל שפא וקמ"ל דאין נותנין זמן בי"ד בכהאי גוונא ולא קשה פשיטא וממילא ה"ה בקובע זמן. והשתא ממילא מוכח מהמרדכי היפוך מדעת הש"ך דהאיך אפשר דמטעמא דלא ליטרדן טירדא מרובה מודה ר"ל דהא אפי' אביי ורבא מודים דבמקום שאין חיובו ברור ל"ש לא ליטרדן וכמ"ש התומים לדעת תוס' וחשבתי להביא ראי' לדעת המרדכי הנ"ל מהאי דגרסינן פרק שני דייני גזירות המוציא שטר חוב על חבירו והלה הוציא שמכר לו את השדה אדמון אומר אילו הייתי חייב לך כו' וחכמים אומרים זה הי' פקח ומפרש בגמרא דפליגו במסירת מודעה ורבנן סברי חברא