תפארת יעקב חושן משפט חלק ב פו

בו ישבע כן שאינו חייב לו א"כ בשמא ג"כ יחזור בו וישבע שאינו חייב לו בשום דבר ועל חיטין אינו יודע ואם נאמר דמ"מ הך סברא דהודה ומחל מסייע לו שלא יצטרך לישבע על השעורין א"כ בשמא ג"כ לא יצטרך לישבע רק שאינו יודע מחיוב חיטין לבד וז"ב [ועוד דלפי דבריו הכל תלוי בעומד בדבריו או חוזר ומה ענין זה להיסת הא אי חוזר בודאי ישבע ואי אינו חוזר דאינו רוצה לישבע בשקר א"כ הרי אינו חוזר] אף גם מאי מקשה ממתני' הא פשיטא דבמתני' אף דליכא היסת י"ל דעומד בדבריו ואינו רוצה לשקר כלל ויפה כתב ה"ה דסוגי' דפרק המניח קשה לזה ודו"ק ויותר נראה בכוונת הראב"ד כך דדוקא בטענו חיטין והודה בשעורין יכול לחזור בו שאין תשובה זו שום תשובה על תביעת חיטין שהרי אף אם אנו חותכין לו שבועה שישבע שחייב שעורין עדיין לא נפטר מתביעות חיטין כלל וצריך לישבע בפ"ע שאינו חייב חיטין הילכך כיון שאין בתשובה זו שייכות לתביעה של זה יכול לחזור בו אמנם כשהשיב איני יודע אם חיטין או שעורין זו תשובה באמת על טענתו של זה ואם יעמוד בדבריו ואנו חותכין לו שבועה כך הוא נשבע כמו שהשיב ובזה נפטר מתביעת חיטין הרי דתשובה זו היא חשובה באמת על החיטין לכך צריך באמת לישבע כמו שהשיב דאינו יכול לחזור בו אבל קודם היסת אין לחלק בזה ודו"ק:

אך כל זה לטעם משטה אבל כפי הנראה להדיא מדברי הרמב"ם פ"ט מהנ"ח דטעמא משום הודאה ולא משטה א"כ הדרא קושיא לדוכתא ובזה נדתה ג"כ תי' הש"ך גם קשה לתי' הש"ך דילמא מתני' בעומד בדבריו וכמו שכתבתי לעיל סקי"ב לכן נלפענ"ד ליישב דברי הרמב"ם בפשיטות והוא דבוודאי לענין הדין פשיטא דבהכרח הוצרך הרמב"ם ז"ל לפסוק כן שהרי דעתו בהלכות נ"מ דהיכי דיש עדים דאחד הזיק ואינן יודעין איזהו לא דמי לחיטין ושעורין וחייב לשלם הפחות שבשניהם אלמא דאף דהודה שקטן לא הזיק אי אפשר לפטרו מכת הודאתו דבעל דין דכיון דיש עדים שאחד הזיק והוא לא הכחיש העדים א"כ האיך אתה יכול להרכיב אותו אתרי ריכשא דאם אתה תופס הודאתו כמאה עדים א"כ בהכרת גדול הזיק שהרי עדים כשרים שלא הכחישם מסייען לו שאחד בוודאי הזיק ובהכרח אתה צריך שלא לסמוך על הודאתו כמאה עדים ודוקא בלא לויתי כאומר לא פרעתי שהכחיש העדים בפי' אז שפיר אמרי' שא"א לסמוך על העדים באמרם שפרע שהוא הכחישם מה שאין כן כאן ודו"ק ולפ"ז ה"ה בהוא עצמו טוען שמא והודאת בעל דין כמאה עדים והוא לא הכחיש אותו ג"כ אם אתה תופס הודאתו כמאה עדים צא ושלם לו חיטין ואם אין שלם לו שעורין וזה פשוט שאין מקום לחלק בין עדים מעידין שאינן יודעין מי נגח או הלוה בעצמו אומר כן וז"ב:

אמנם מה שהקשו עליו מסוגי' דפרק המניח לק"מ דכבר בארנו לעיל סקי"ב דודאי בלא"ה פשיטא דטובא איכא לחלק בין רב"נ למתני' רק דהקושי' לרב"נ דבהכרח ס"ל הא בהא תליא א"כ במה נפשך אי דמי' לרב"נ א"כ למה שקיל כדאמר מזיק ואי לא דמיא איכא שבועה וא"כ בשמא הוי משאיל"מ ולפ"ז שפיר מקשה בשמא דאי בזה לא שייך טענו חיטין ושקיל כדאמר מזיק א"כ הוי משאיל"מ אך קשה דהא מ"מ אי טעין ברי ליכא שבועה הוי בשמא משאיל"מ תדע דאל"כ למה פסק הרמב"ם וישלם שעורין כיון שהוא חייב שעורין הו"ל משאיל"מ וע"כ דל"ה משאיל"מ א"כ לא קשיא לרב"נ אבל באמת לק"מ דכך כוונת המקשן דבש"מ הקשה בניזק ברי ומזיק שמא תיקשי לר"ה ור"י דברי ושמא ברי עדיף ותי' דל"ה לי' למידע וקשה הא המזיק הי' שם שהרי אומר אחר הזיק וא"י איזהו דאי לא הי' שם הו"ל איני יודע אם נתחייבתי ופטור בלא כלום וע"כ דהשתא דמוקמת לה בשמא מיירי שיש עדים והמזיק לא הי' שם ול"ה לי' למידע וא"כ תיקשי הא אי טעין ברי איכא שבועה לרב"נ דהא בהא תליא א"כ בשמא הוי משאיל"מ והרמב"ם לשיטתו דאפי' היכא דל"ה לי' למידע הוי משאיל"מ ודו"ק:

אך אכתי הא קשיא הא הרמב"ם כתב ואם טען א"י בודאי אלמא דבלא"ה ליכא שבועה א"כ איכא לאוקמא שפיר כגון שלא טענו אתה יודע בודאי והנה באמת בברי וברי לק"מ דפשיטא דכיון דטעין ברי והי' שם אין צורך שיאמר אמה יודע בודאי כמבואר להדיא בדברי הרמב"ם פ"ה מהל' שאלה ואפי' הראב"ד דחולק שם מודה בברי וברי כמבואר להדיא פ"ט מהנ"מ וכמו שהארכתי בזה לעיל סקי"ב וברור דלא הזכיר הרמב"ם זה אלא שאם יטעון איני יודע והא משאיל"מ ע"ש ובש"ך סי' ח' אבל בטוען שמא והיינו שלא הי' שם א"כ פשיטא דצריך לומר אתה יודע בודאי א"כ מצי לאוקמא שפיר בשמא וכגון שלא טענו אתה יודע בודאי אבל באמת לק"מ דוודאי קשה האיך מצי לאוקמא מזיק שמא והא לא כי קתני והכא לא מצי למימר ברי וברי נמי איירי דתיקשי לרב"נ וע"כ דכך הפי' לא כי שהוא אומר אתה יודע בודאי שזה הזיק והמזיק אומר לא כי שלא הייתי שם וא"י איזהו הזיק והשתא כיון שטענו אתה יודע פשיטא דהוי משאיל"מ ואדרבא בזה מיושב קושית התוס' דהק' והא לא כי קתני ותרצו דברי וברי נמי איירי וקשה תינח ברישא במציעתא בס"ד בברי ושמא תיקשי והא לא כי קתני ולפי הנ"ל ניחא דברישא נמי כך הפי' לא כי שהוא אומר שהי' שם ויודע שזה הזיק והוא אומר לא כי אלא שלא הייתי שם ואפשר בסלע לקה ואין להקשות למה לי דקתני לא כי ברישא בכה"ג הא ליתא דהא לתי' התוס' ג"כ קשה הא לא איצטרך בברי וברי דאל"כ סיפא נקט רק כיון דמיירי בשמא לא שייך למיתני אגב מה שהוא טעות ואין הפי' כך כמו שכתבו התוס' ריש כתובות וע"ז כתב דשפיר נופל לשון לא כי כיון דבאמת ברי וברי נמי איירי ואף דלא איצטרך שפיר מצי למיתני אגב סיפא וא"כ הנ"ל נמי ניחא דתני אגב סיפא והלשון סובל בכהאי גוונא וארווח לן בתי' זה דגם מציעתא א"ש ודו"ק:

ובספר קצוה"ח תי' בשם אחיו דהרמב"ם מפרש כמ"ש בש"מ בשם הר"ש דמיירי שטוען שמא על הקטן ועל הגדול טוען ברי שלא הזיק ומקשה לרב"נ מק"ו ע"כ ודבריו תמוהין דא"כ אי ליכא עדים כלל תיקשי למה שקיל כדאמר מזיק הא בלי רב"נ הא כופר הכל הוא בגדול וקטן א"י ואפי' לר"ה ור"י הא זה לא טעין ברי על הקטן דנימא ברי עדיף ואי דעדים מעידין אחד הזיק להרמב"ם לא דמי לחיטין ושעורין כלל גם האיך טוען שמא כיון דגדול טען ברי שלא נגח הרי בהכרח בקטן כיון שיש עדים לכן דבריו תמוהין ומ"מ ברור כדעת הרמב"ם ולא כהגהת הרב כמו שבארנו דלק"מ ודו"ק ועי' ש"ך מה שתמה על מה שאמרו לצאת ידי"ש חייב בשעורין דהא אפי' בחיטין חייב והנה כבר כתבתי ריש ס"ק זה ליישב זה ונראה לי עוד דאף דקיימא לן באיני יודע אם נתחייבתי דחייב לצאת ידי"ש לא מהני תפיסה ת"ת היינו דוקא התם שלא נתברר שום חיוב משא"כ הכא אם תפס אף שחבירו אינו רוצה לצאת ידי"ש לא מפקינן ואפי' לאחר שעמד בדין דל"מ תפיסה בטענו חיטין וראי' לזה מדברי מהרש"ל ביש"ש פרק הכונס סימן ו' הביאו הש"ך לעיל סי' כ"ח סק"ב ע"ש ודו"ק ועי' תומים שכתב ליישב דברי הרמב"ם דבתם ומועד הוי א"י א"נ משא"כ בטענו מיטין הוי א"י א"פ והנך רואה שהוא סותר עצמו למ"ש דאם מודה בגדול הוי מודה בתשלומי קנס אלמא דלא מיקרי מודה בחיוב וכאן כתב דאם אומר א"י הוי א"י א"נ מאחר דתם משלם מגופו וכבר השגתי עליו לעיל סקי"ז ע"ש:

סעיף יח. (כ) מלא עשר כדים שמן יש לי בידך אין לך בידי אלא עשר כדים בלא שמן פטור שהרי טענו (בשמן) והודה לו בחרסים עשר כדים שמן יש לי בידך (או שאמר לו כדים מלאים שמן יש לי בידך) (טור) אין לך בידי אלא עשר כדים ריקנים (או שהודה לו בשמן לחוד)