תפארת יעקב חושן משפט חלק ב פד

יודה לו בגוף אחר דאל"כ ל"ד לניזקין כלל והשתא ממילא נדחו דברי התומים שכתב דמאי מקשה לרב"נ לוקמא כר"י ואינו אלא אפותיקי ולפי הנ"ל ליתא דהא לר"ע ג"כ בדהשתא בלא"ה לא מיקרי טענו חטין כלל דסוף סוף הוי תובע שניהם כמ"ש שם הנ"י להדיא אלא דעיקר הפטור מכח דאינן שווין בעיקר החיוב והיינו מצד שור הנוגח שכל אחד אומר על שור אחר א"כ מה בכך דאתיא כר"י סוף סוף בדמעיקרא מחולקין הן ומצד שאינו אלא אפותיקי אין כאן התקרבות רק בתשלומין ולא מה שהן מחולקין בעיקר הנגיחה דסוף סוף לכל אחד אחר ממש נגח דהיינו מה שז"א תם זה משיב מועד וכן להיפוך ואדרבא אפי' לפמ"ש הש"ך אני חוכך דאכתי לא דמי אף דהודה לו מגופו ממנו מ"מ כיון שהוא תבעו ממון הכל בכלל בשלמא כשתבעו מגופו הודה, לו ממש בענין אחר משא"כ כשתבעו ממון והודה בחפץ א"כ פשיטא דהבו דלא לוסיף עלה ואין לזוז מדברי הש"ך:

והן הן דברי הראב"ד פ"ט מהנ"מ שהביא התומים דוודאי מודה דמתשלומין לא נפטר אפי' בתם ומועד דסוף סוף בדמעיקרא מחולקין הן ומה בכך דתם בכלל מועד זהו עכשיו בתשלומין אבל לא במעיקרא וגדולה מזה ניזקין שנים פשיטא דעכשיו תובע שניהם ומ"מ אזלינן בתר מעיקרא והוי טענו חטין רק דהתם בלא"ה חייב שעורין דכיון דיש עדים ל"ד לחטין ושעורין כמ"ש ה"ה וע"ז קשיא לי' להראב"ד דאכתי למה יתחייב שבועה הא אינו מין הטענה וע"ז קאמר דלענין שבועה העיקר בדהשתא ול"א בתר מעיקרא הילכך תם ומועד בהשתא שווין ושעורין חייב לפי שיש חיוב שבועה ג"כ דלענין שבועה דהוא מגזה"כ ל"א בתר מעיקרא רק בדהשתא וזהו לפ"מ שהבין הטור אבל כבר כתבתי לעיל סקי"ב דעת אחרת להראב"ד] ומעתה כל מה שהאריך התומים בדברי הרמב"ם הכל ליתא דנהי דהתם לענין תשלומין דמי לחטין ושעורין הכא שאני דהתם בעיקר מחולקין הן דהיינו מצד שור המזיק אבל הכא בעיקר שווין הן רק בתנאי בתשלומין הילכך אם תבע הוא אפותיקי ויכול לסלקו במעות פשיטא דעיקר כדברי הש"ך דהא מעיקרא שווין והשתא שווין וכן מה שהק' הש"ך סי' ת' מהך דהכא יפה הקשה ולא הועיל התומים כלל דמ"מ כי היכי דהתם לענין השתא מחשבינן לי' כמו אחד לענין שבועה א"כ הכא דבתר מעיקרא ודאי שווין והשתא נמי מיקרי שווין לפי פי' הראב"ד א"כ למה לא יתחייב בתשלומין ושבועה וצ"ל דהנ"י באמת חולק בזה על הראב"ד ושפיר הכא בדהשתא מחולקין או דכוונת הראב"ד כמ"ש הש"ך סי' ת' וכל זה ברור ונכון. עכ"פ הרווחנו בצד זה אם טענו אפותיקי וזה מודה מעות בהלואה גרידתא לא מהני לכ"ע אלא שלא יוכל לסלקו במעות כדעת הש"ך ודו"ק אך מה שהאריך בתומים בכוונת ה"ה זה אמת ונכון ולא הי' לו להביא ממרחק לחמו כי שני סברות הללו אי הא בהא תליא אי לא מוזכרין בתוס' סוף פרק המניח בד"ה לימא וכבר הארכתי בשורש זה לעיל סקי"ב ע"ש:

ומה שהשיג על פי' הש"ך בסי' ת' דמודה בקנס תנן ולא מודה בתשלומי קנס וכתב הגע בעצמך בגנב שנתחייב כפל ומוחזק לב"ד בגברא ערטילאי והוא גילה מצפונא הלזה נקרא מודה בקנס זהו מודה בתשלומי קנס ולא נהירא כלל דהתם שאני דזה שגנב ונתחייב כפל הוא בעצמו נתחייב ולא ממונו רק הוא חייב בתשלומין הלכך הוי מודה בתשלומי קנס כיון שיש עדים על עיקר החיוב שגנב משא"כ בשור תם שהזיק אין שום חיוב על בעל השור רק על השור שנגח שהרי אם מת או ערק לאגמא הפסיד הניזק א"כ הגע בעצמך אילו ערק שור הקטן או מת הרי הבעלים פטורין ואין לניזק עליהם שום חיוב כיון דליכא עדים שלא נגח הקטן שמת רק הגדול א"כ אח"כ כשיודה בגדול הר"ז מודה בחיוב קנס ממש שנגח שור הגדול שלו ואדרבא נראה לפענ"ד ברור אף דמדברי הש"ך נראה דלא הוי מודה בקנס רק מקטן ועד גדול היינו כשהקטן לפנינו אז הקטן שלו והיותר מן הגדול הוא קנס אבל אם מת הקטן בזו אם מודה בגדול אין לו כלום אפי' כשיעור קטן כיון שזה שהודה שגדול נגח הודה בקנס ויקח הוא הקטן ואם מת הפסיד וז"ב ולא ידעתי האיך עלה על הדעת לומר דזה ל"ה מודה בקנס וצ"ע:

סעיף יד. תבעו כור חטים וקודם שישלים דבריו לומר וגם כור שעורים מיהר הנתבע ואמר אין לך בידי אלא כור שעורים ואמר התובע גם שעורים היה העוני לשאול ממך אם כמערים שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו חייב דחשבינן ליה כאילו תבעו כבר שניהם ואם עשה כן לפי תומו פטור משבועת התורה (יח) (ומהתשלומין) אפילו אם מיד תוך כדי דבור אחר הודאתו אמר גם אני היה רצוני לבקש ממך השעורים אבל אם לאחר שהודה לו בשעורים אמר התובע ודאי כדברך כך הוא שיש לי בידך שעורים אבל איני שואלם עתה חייב לשלם לו דמי שעורים:

(יח) ומתשלומין. הוא גירסת הסמ"ע והמע"מ השיג עליו דעל הישנים שביאר אנו בושים והוא מוסיף גם בש"ע ואמת כי מדברי ש"ע משמע כהסמ"ע כמו שהכריח הש"ך ועי' תומים מ"ש לפרש דהרא"ש באותו יום ובאותו שעה ההודאה אח"כ היא ואין זה נכון וכבר השגתי עליו לעיל סקי"ד אבל תמהני מאד לכל הפרושים האיך אפשר לומר דפטור מתשלומין ג"כ א"כ האיך דייקו הרא"ש והר"ן בשם הר"י מגאש מהך מימרא דר"ע אמר שמואל דכל היכי דהודאה קדמה לתביעה פטור ודין זה הוא אפי' היכי דחייב בתשלומין כמ"ש הש"ך להדיא אפי' במין אחד כגון שהודה בחמשים והוא טענו אחר ההודאה עוד חמשים פטור דהודאה קדמה לתביעה וקשה מנא להו הא בהך דרב ענן פטור מתשלומין דהוי טענו חיטין לכך ליכא שבועה דהוי כו"ה אבל הודאה קדמה לתביעה מנא לן ולפ"ז כיון שדעת הר"ן והר"י הלוי והרא"ש ושאר פוסקים שהוכיח משם כהנ"ל דחייב בתשלומין פשיטא שהעיקר כדבריהם וכדעת מע"מ וז"ב אף שאפשר שדעת הטור ומחבר אינו כן ועי' עוד בתומים דלדעת מהר"י כ"ץ דהא בהא תליא ממילא בע"כ פטור מתשלומין ג"כ דאי חייב אף שבועה חייב ואין דבריו נכונים כלל דע"כ לא כתב מהר"י כ"ץ אלא אי לאו דקרא דפטור משעורין א"כ חשיב הודאה שעורין על התביעה של חיטין א"כ לא קדמה הודאה לתביעה וממילא חייב שבועה אבל השתא דגלי קרא כי הוא זה דפטור משעורין והיינו דאין זה הודאה על התביעה א"כ אף אי חייב שעורין משום שאומר אח"כ שעורין ג"כ אתה חייב לי מ"מ הלא קדמה הודאתו קודם תביעה שעל תביעת חיטין אינו חייב שעורין תדע דאל"כ הודאה קדמה לתביעה לא משכחת לה לשיטת מהר"י כ"ץ דהא בלא"ה לעולם פטור דהוי כו"ה ואי חייב אף שבועה חייב א"כ היכי דחייב כגון במינו או הנהו שזכרו הטור ומחבר סעי' ט"ז שפיר הוי הודאה להתחייב שבועה וברור כמ"ש דאפי' חייב בתשלומין פטור משבועה:

אך הא קשיא לי טובא לשיטת הרמ"ה ז"ל דטעמא דרב"נ משום שיכול לומר משטה אני בך אבל אי עומד בהודאתו חייב שעורין והנה לדידי' ודאי ג"כ צ"ל כדעת מהר"י כ"ץ הנ"ל כמ"ש לעיל סקי"ב דאי אפשר לומר כתי' שני בתוס' סוף המניח דכיון דליכא הודאה כלל ליכא שבועה עיי"ש והשתא הך מימרא דר"ע אמר שמואל לדידי' היכי מתפרשא דבמאי עסקינן אי כשחוזר מהודאתו וטוען משטה א"כ האיך שייך אם כמערים האיש בידו בלא"ה לכפור הכל דהא עכשיו ג"כ כו"ה וליכא למימר דאמרי' דמעיקרא הי' בדעתו באמת להודות א"ר מאי הערים דהא אם יעמוד בהודאתו יתחייב שעורין ושבועה לשי' הרמ"ה הנ"ל וע"כ שהי' בדעתו לחזור א"כ ג"כ מאי