תפארת יעקב חושן משפט חלק ב פג

משא"כ אם בשעת תביעה ל"ה בידו בוודאי סילק עצמו ממנו כיון שהודה בו שלא הזיק זהו מה שנראה בכוונת בעל התרומות אך העיקר נראה כסברא ראשונה וכהיש חולקין שהביא רמ"א אמנם כ"ז לטעם הודאה אבל להרמ"ה בודאי אפי' תפס אח"כ ולא חזר מהודאה ושתק בודאי מהני ונראה לפענ"ד דכ"ש היא דאם הי' בידו משלו קודם פשיטא דמהני ולא שייך משטה כלל דהאיך יעלה על הדעת שהוא ישטה בו וחבירו תופס בשלו ולא עת היום להשטות רק לתבוע מה שיש לו ביד חבירו ולא להשטות להודות לו על מה שיש לו בידו והש"ך סקכ"ב דעתו להיפוך והביא ראי' מנ"י שכתב דלבתר דהדר מהודאתו לא מהני תפיסה כיון דלא תפס מדעתי' משמע שעיקר שידע הנתבע שתופס על תביעה דמדשתיק אמרי' דהודה באמת אבל לא שתפס קודם ולא נהירא כלל וע"כ לא כתב הנ"י רק בתפיסה לאחר שעמד בדין דאז פשיטא שיכול לטעון משטה א"כ יש לחלק בין תפס בידיעתו או לא משא"כ בתפס קודם שבאו לב"ד בהא פשיטא דל"ש טענת משטה כלל ודו"ק:

ועי' תומים סק"י והנה מה שהקשה על הסמ"ע והרא"ש כבר נתבאר מקודם ומ"ש ואם לומר ברי בעינן להך טעמא וכו' הוא מגומגם לכאו' דא"כ פשיטא דקשה על הרא"ש מנ"י אי תפס קודם אח"כ ומה שהקשה על מה שהקשו תוס' על רשב"ם דהא סיפא דמתוקמא בדתפס לא אתיא כסומכוס ומכח זה ביקש לומר דדעת התוס' אף תפיסה אח"כ מהני אבל באמת מבואר בבעה"ת. דדעת התוס' דתפיסה קודם בעינן אבל באמת לק"מ דע"כ לא כתב הרשב"ם לחלק בין עומד בביתו לאגם אלא בשעה שנפל הספק כגון התם בשעה שיודה וה"ה כאן בשעת נגיחה י"ל דעמד בביתו רק לאחר נגיחה תפסו קודם שעמד בדין ובזה מודה סומכוס איברא דיש להבין הא ברשות מזיק ליכא תשלומין דיכול לומר תורך ברשותי מאי בעי וקושיא זו בלא"ה קשה על התוס' וצ"ל דאיכא לאוקמא כגון שהכניס ברשות דבעל החצר חייב וצ"ע ובלא"ה כבר כתבתי לעיל סקי"ב דלק"מ על רשב"ם ודו"ק:

סעיף יג. הטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה אומר אין לך בידי אלא ג' זוז שנתת אותם דמים בחפץ פלוני והרי הוא קיים או שהלויתני עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו וה"ה איפכא היכא דטעין ליה דאית ליה גביה חפץ פלוני (יז) דשויה אפותיקי ניהליה במנה והלה מודה בחמשים זוז דאוזפיה בהלואה גרידתא יש מי שאומר דמה שטענו לא הודה לו דפטור בין מתשלומין בין משבועה דאורייתא אלא משתבע היסת ונפטר:

(יז) דשוי' אפותיקי. עש"ך דדוקא בכה"ג דמתני' דמשתלם מגופו וא"י לסלקו במעות אבל אם אינו יכול לסלקו במעות לא מסתבר שיהא כטוען בחיטין אף דאין אחריותו עליו וגם הנ"י לא למד דין זה רק ממתני' דניזקין ומהתם לא מוכח רק באופן הנ"ל ובתומים השיג עליו דבכל גוונא הדין כן דאל"כ מאי קושי' לרב"נ לוקמא כר"י ואינו רק אפותיקי בעלמא וע"ש שהאריך והנה מלבד מה שהתוס' לא כתבו כן רק לשיטתם דהא מוקמינן בסוף המניח כר"ע היינו אפי' לר"ע אבל לר"י ודאי אתיא אבל לפי פירוש רש"י שם דלר"י אם אבד משתלם ולא אתיא מתני' דקתני שניהם חייבין אלא כר"ע א"כ פשיטא דסיפא נמי ר"ע ושפיר מקשה לרב"נ ובנ"י שם משמע שמפרש כפירש"י ע"ש אבל בלא"ה דברי הש"ך נכונים וברורים כמו שאבאר והוא דוודאי בלא"ה דברי הנ"י תמוהין לכאו' חדא שהוא סותר עצמו למה שכתב בתחילת הסוגי' דמועד לא דמי לחיטין ושעורין כלל דכיון שהוא תובע מן העלי' והוא מודה לו מעלי' הוי כטענו דמי ובסוף דבריו כתב להדיא דהוי טענו חיטין דחשבינן מועד בתם ותם במועד דמינה דייק דינו הנ"ל ועוד קשה דהנ"י בעצמו כתב שם דבטענו דמי ג"כ ל"מ אלא בעשאן דמים קודם דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתיא הטענה מחמתי' א"כ מועד נמי נהי דהשתא אין הפרש ביניהם מ"מ בעיקר מחולקין הם שזה אומר החיוב בא מכח נזק קטן וז"א מכח נזק גדול אבל באמת דברי הנ"י נכונים כמ"ש לעיל סקי"ב דודאי בתחילת דבריו כתב אליבא דמ"ד פלגא נזקא וליכא עדים כלל דאז איסתלק להו תביעת תמין מכל וכל ואין כאן רק מועד במועד וס"ל דגבי שור המזיק עיקר החיוב מצד שור המזיק ולא משור המנוגח הילכך כיון דנסתלק תביעת התמין ואין כאן רק תביעת מועד הזיק גדול שלי וז"א מועד הזיק הקטן שלך שווין הן בעיקר החיוב מיקרי דהיינו ששניהם טוענין על אותו השור שהזיק אבל הסוגי' באמת אתיא כמ"ד פלגא נזקא ממונא כמ"ש שם הנ"י והשתא שפיר אנו מחשבין מועד בתם ותם במועד א"כ הרי הם מחולקין בעיקר החיוב שעל מה שזה אומר תם הזיק השיב הוא מועד הזיק ואף דהשתא לענין תשלומין תובע שניהם מ"מ בעיקר מחולקין הם דהיינו מצד שור המזיק שזה אומר שור זה הזיק וז"א אחר הזיק ומזה דייק הנ"י דינו בסיף דבריו דה"ה בעלמא כשטענו כעין מתני' תם במועד ומועד בתם הוי ג"כ טענו חיטין וז"ב בכוונת הנ"י:

ומעתה כיון שנתברר דלדעת הנ"י בשור המזיק עיקר החיוב מצד שור המזיק ולא משור המנוגח א"כ יש להקשות על הראי' שהביא מנזקין דה"ה בעלמא כשתובע ממון מגופו ומודה בעלי' פטור דהא לא דמי כלל דהתם בעיקר החיוב מחולקין הם שז"א שור זה הזיק וממנו בא החיוב וז"א מצד שור אחר שהזיק בא החיוב משא"כ בהך דינו של המחבר הא בעיקר החיוב שוין הן שהלוהו ק' רק תנאי הי' בתשלומין באיזהו אופן ישלם לו וזה משום שלא הי' תנאי וכיון דבתר עיקר אזלינן הר"ז מיחשב מין הטענה וצ"ל דוודאי אין כוונת נ"י דהיכי דהשתא תובע ענין אחר וזה מודה לו בענין אחר מ"מ כיון שעיקר החיוב שוין הן לא והא מיקרי טענו חיטין דפשיטא כיון דהשתא מחולקין אינו ממין הטענה שהרי תובע מה שלא הודה רק דקשיא לי' בניזקין שנים דהא בהשתא שוין הן בשעת תביעה שהרי הוא תובע שניהם וזה מודה בשניהם א"כ למה יהא כטענו חטין וע"ז קאמר דאף דבהשתא מחולקין פשיטא דלא אזלינן בתר מעיקרא השוין רק בתר השתא והן הן דברי הנ"י שהביא ראי' כמו הכא שאנו מחשבין תם ומועד ומועד בתם והוי טענו חטין משום דאזלינן בתר מעיקרא ה"ה בכה"ג בהלואה דאז בעיקר שוין הן רק בדהשתא מחולקין הוי ג"כ טענו חטין וכמו דבמעיקרא כיון שז"א תם נגח וז"א מועד נגח חלוקין הן במעיקרא מיקרי ה"ה כאן כיון שזה תובע מעלי' ומודה לו מגופו או להיפוך חלוקין הן בדהשתא מיקרי ודו"ק:

ובהכי ניחא מה שלא הביא הנ"י בהלואה כמו בניזקין שנים והיינו שזה תובע אותו חפץ בחמשים זהו' ומנה בהלואה גרידתא וזה מודה לו בחפץ במנה וחמשים בהלואה גרידתא והיינו ממש כעין מתני' ולמה תפס הנ"י בשני אופנים או שזה תובע חפץ ומודה בהלואה או להיפוך ולפי הנ"ל דהא בכה"ג בדהשתא שווין הן דסוף סוף הוא תובע שניהם רק בניזקין הוי חטין ושעורין לפי שבעיקר מחולקין הן משא"כ בכה"ג בהלואה דבעיקר ודאי שווין הן רק בתנאי בתשלומין מחולקין וכיון שעכשיו הוא תובע שניהם פשיטא דלא דמי לחטין ושעורין ולזה כתב הנ"י כעין זה בהלואה שהוא תובע מעלי' ומודה מגופו או להיפוך דבזה אף דבעיקר שווין הן בדהשתא מחולקין ודמי לניזקין שנים דמחולקין בעיקר ודו"ק:

והשתא ממילא דינו של הרב הש"ך אמת ויציב דכי היכי דמעיקרא בניזקין מחולקין הן ממש בדבר אחר שז"א שור זה הזיק וז"א שור אחר הזיק דהיינו מועד מודה בתם ותם מודה במועד כן בהלואה צריך שיהא מחולקין בדהשתא בענין אחר ממש שהוא יתבענו בגוף זה ממש וזה