תפארת יעקב חושן משפט חלק ב פב

פשיטא דמהני מיגו והשתא נמי לא קשה מה שהקשה הש"ך סקכ"ג על מ"ש הסמ"ע בשם הנ"י דתפיסה לאחר שעמד בדין מהני קודם שחזר מהודאה דהוא דוקא לרמ"ה אבל להמחבר לא מהני אלא קודם שעמד בדין ולפי הנ"ל הא ליתא דמהאי טעמא כתב הסמ"ע סקכ"ה טעם אחר להמחבר דלא כהטור ומהאי טעמא כתב הרב בלשון וי"א דהמחבר פסק בפשיטות דמהני תפיסה ודאי לא מחלק וטעמו כמ"ש הסמ"ע סקכ"ה ולפ"ז יש להקשות להיפוך על הסמ"ע דאפי' לאחר שחזר מהודאה דין הוא דמהני ודוקא לרמ"ה לא מהני שטעמו משום משטה אבל למחבר דטעמו משום הודאה מהני ומזה ראי' למ"ש לעיל סקי"ג לדעת רבינו ירוחם דודאי אף דהשיגו על הרמ"ה היינו דבהכרח אף בלי טענת משטה פטור דאי דוקא בטען משטה מאי קושי' ממתני' דל"ש משטה ומזה דייק הרא"ש דרב"נ מיירי באותו יום ובאותו שעה דאפי' לא משטה פטור אמנם בלא טענו שעה ידועה נהי דבזה להרא"ש חייב מ"מ מודה להרמ"ה לעיקר סברתו דהיינו דוקא בעומד בדבריו אבל בחוזר פטור דסוף סוף כיון שהודה במה שלא תבעו יכול לחזור בו ולהפוסקים דאפי' בלא טענו שעה ידועה פטור היינו ג"כ אפי' בלי טענת משטה אבל מודים דטענת משטה בודאי שייך הכא ולפ"ז אפי' לדידן אם תפס דאזלא טעמא דהודאה מ"מ סוף סוף אי טעין משטה דנפטר מטעם משטה שוב לא מהני מה שתופס אח"כ דכמו להרמ"ה לא מהני תפיסה כיון שכבר נפטר ה"ה לדידן נהי דלא נפטר מטעם הודאה שעדיין אין ההודאה מבוררת ואם תפס ל"ה הודאה מ"מ כבר נפטר בטענת משטה והאיך יועיל תפיסתו ודו"ק:

ועל הש"ך סקכ"ב תמה אני שהביא ראי' לשיטת הרמ"ה דאל"כ מה נפ"מ אם תפס או לא ולפי דעתו לעיל סקי"ז דהעיקר ברבינו ירוחם בדעת הרא"ש והטור מודה לו דלעולם אם עומד בהודאתו חייב בשעורין א"כ כמו שנאמר לשיטת הרמ"ה כן נאמר לשיטת הרא"ש מטעם הודאה דכיון דתפס ושתק ש"מ דמודה לו באמת וא"כ חייב בשעורין ונהי דאין ב"ד כופין מ"מ כיון דהוא גזלן אם אינו משלם פשיטא דמהני תפיסתו וכ"ש לפי מה שכתבתי שם דדעת הש"ך בעומד בדבריו ב"ד כופין. אך עדיין יש לתמוה להנך דמחלקי בין תפס קודם או אח"כ והיינו מפני שיכול לומר לא תבעתי לפי שהייתי מוחזק בהם דא"כ קשה במתני' דההודאה בהכרח הוא שכיון שאומר גדול נגח לא נגח קטן א"כ למה מהני תפיסה ומ"מ שיש לתמוה על הרא"ש דדעתו בטענו חיטין לא מהני תפיסה כלל ומ"מ בניזקין שנים דעתו לחלק בין תפס קודם או אח"כ ומה מקום יש לחלק בזה והשתא פשיטא דליכא למימר כיון דתפס קודם מודה בבירור דלא עשה רק כדי להרויח שהרי תפס הקטן א"כ בניזק אחד ג"כ למה לא מהני תפיסה מהאי טעמא. גם יש לתמוה על הרמ"א דכאן הגיה העיקר כהיש חולקין לחלק בין תפס קודם ובסי' ת' הגיה בגדול וקטן דלא מהני תפיסה כלל ובניזקין שנים חילק בין תפס קודם או אח"כ והרי כאן גילה דעתו דאפי' כשיש לו תביעה על אחד מהני תפיסה קודם והדבר צריך תלמוד:

ומה שנראה בענין זה והוא דיש להבין בעיקר דברי הרא"ש דמחלק בין היכי שיש לו תביעה על אחד לתביעה על שניהם דמאי הפרש יש בזה אי דמשום זה ל"ה הודאה כיון שתובע יותר ותובע ג"כ גוף הדבר שהודה בו המזיק א"כ אף בלי תפס ישקול כדאמר מזיק וע"כ דאזלינן בתר עיקר הדעת דאתיא הטענה מחמתי' כמ"ש הנ"י וכיון שעיקר תביעתו בא מצד אחר ממה שמודה לו שזה תובע מצד שנגח שור אחר וזה מודה לו בנגיחת שור אחר א"כ למה מהני תפיסה וצ"ל דס"ל להרא"ש כך דוודאי בטענו חיטין כיון דמעיקרא מחולקין הן וכן השתא תובע מין אחר בזה ודאי הוי הודאה בוודאי כיון שטענו שעה ידועה ואפי' תפס לא מהני וכמו כן בגדול וקטן בניזק אחד ג"כ השתא תובע רק הגדול והוא מודה לו קטן ומעיקרא מצד הנגיחה ג"כ מחולקין אמנם בניזקין שנים אי אזלינן בתר מעיקרא אין כאן הודאה דהא לכל אחד בא הנזק מענין אחר אבל אי אזלינן בתר השתא שפיר הוי הודאה גמורה שהרי תובע שניהם והוא מודה לו בשניהם ובזה סובר הרא"ש דספוקי מספקא לן אי אזלינן בתר השתא או בתר מעיקרא הילכך כל שלא תפס אינו יכול להוציא אבל אי תפס אין מוציאין מידו כיון דהשתא תובע שניהם אפשר דהוי מין טענה אמנם היינו דוקא בתפס קודם שנולד הספק אבל בתפס אחר שעמד בדין דכבר נולד הספק אי הוי מין טענה או לא שוב לא מהני תפיסה ואף דבטוען ברי סובר הרא"ש דמהני תפיסה לאחר הספק מ"מ הכא ל"ש ברי כלל דהא אנן בהא מספקא לן אי בתר עיקר אזלינן או בתר השתא אזלינן והוי כטוען שמא ולא מהני לאחר שנולד הספק אבל קודם מהני אמנם היש מחלקין שהביא הרמ"א הם דעתם ליישב קושיות הרא"ש על הרי"ף והוא דוודאי בטענו חיטין מהני תפיסה קודם מטעם שיכול לומר לא תבעתי לפי שאני מוחזק בהם ודוקא הרא"ש לא ס"ל זה כיון דמוקי לה באותו יום ובאותו שעה ל"ש זה דאז בהכרח הודה כמו בניזקין אבל הם ס"ל דבטענו חיטין כל שתפס יכול לומר לא תבעתי השעורין לפי שהייתי תופס בם אבל בניזק אחד בגדול וקטן ל"ש זה דהא ההודאה בהכרח כשאומר גדול נגח לא נגח קטן הילכך בגדול וקטן ל"מ תפיסה כלל אמנם בניזקין שנים נהי דלא שייך הטעם שלא תבע לפי שהי' מוחזק דבהכרח הודה כמו בניזקין אחד מ"מ בזה מודים להרא"ש דהתם טעמא אחרינא איכא דמהני תפיסה כיון שעכשיו תובע שניהם יש ספק אי אזלינן בהר השתא או בתר מעיקרא והן הן דברי הרמ"א דכאן הגיה לחלק בין תפס קודם לאח"כ משום שיכול לומר לכך לא תבעתי מפני שהייתי מוחזק אמנם בסי' ת' בקטן וגדול הגיה דלא מהני תפיסה כלל דבהכרח הודו ובניזקין שנים אף דג"כ בהכרח מודה חילק בין תפס קודם לאח"כ מטעם הרא"ש כיון דבזה יש ספק אי בתר השתא אזלינן אי בתר מעיקרא וכשתפס אח"כ הוי לאחר שנולד הספק ולפ"ז מיושב מה שהק' הש"ך סקס"ב על הרא"ש מה נפ"מ בין תפס או לא ונסתייע מזה לשי' הרמ"ה ולפי הנ"ל החילוק מבואר ומהאי טעמא לאחר שעמד בדין ל"מ דהוי לאחר ספק ובזה הוי כטוען שמא והמחבר לשיטתו דאפי' לא טעין ברי מהני תפיסה לאחר ספק לא חילק כלל ופסק בפשיטות דמהני תפיסה ודו"ק ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו על הרי"ף דאמאי לא משני לעיל דתפס דוודאי בקטן וגדול ל"מ תפיסה דאין כאן ספק כלל וגם הודאה בהכרח משא"כ בטענו חיטין נהי דכאן ספק בתפס קודם יכול לומר לא תבעתי לפי שהייתי מוחזק בהם וזה הוא סברת היש מחלקין כן נראה לענ"ד ברור:

אמנם עדיין יש מקום להקשות על בעל התרומות שער ז' שהוא דעתו ג"כ לחלק בטענו חיטין בין תפס קודם או אח"כ ומשמע שם שטעמו כמ"ש הסמ"ע דלכך לא תבע לפי שהי' מוחזק והביא ראי' מרש"י ותוס' שפרשו כן גבי ניזקין שנים ויש לתמוה מה ענין זל"ז הא זה הטעם ל"ש כלל בניזקין שנים וטעם הנ"ל שכתבתי בניזקין שנים ל"ש בטענו חיטין וצ"ע לכאו' ומה שנראה בכוונתו הוא כך דבאמת בבעה"ת לא נזכר בפי' טעם הסמ"ע הנ"ל אמנם כתב שכיון שהי' בידו השעורין הוי כאילו תבעו וכוונתו כך דס"ל ודאי אולי הודה בלבד ואינו דעתו לסלק עצמו מתביעת שעורין א"כ כיון שחבירו עומד בהודאתו הי' חייב לשלם דאין הודאה מחילה רק דלכך פטור דאנן אמרי' דכיון דזה שלא תבעו בשעורין הוי כאלו מודה לפנינו שאין לו שעורין א"כ כמו דאלו הי' הודה בפי' דאין לו שעורין בוודאי סילק עצמו מתביעת שעורין שאילו הי' דעתם עליהם הי' תבעם אמנם אם הי' תופס בם בשעת הודאה א"כ פשיטא שלא סילק עצמו מהם כיון שהוא מוחזק בהם וזה שכתב בבעה"ת דהוי כאילו תבעם ולזה הביא ראי' מניזקין דהתם ג"כ הטעם כך דאי תפס קודם מורה בבירור דלא סילק עצמו באמת מתביעת קטן רק הודה כדי להרויח שהרי תפס הקטן כדי שיוכל להשתלם ממנו עכ"פ