תפארת יעקב חושן משפט חלק ב פ

נזכר בגמרא כדמשני או ליטול דמיירי בברי ושמא אף דכבר אוקימנא מציעתא בשמא וברי וע"כ דהא ודאי בברי וברי וראוי ליטול ולא איכפת לן מה דל"ה דומיא דמציעתא לכן אין מובן לתי' הש"ך וצ"ע:

ומ"ש עוד הש"ך תדע דלא משני לעיל ראוי ליטול וכו' וגם זה אינו דלפי' התוס' פשיטא דלק"מ דה"נ ראוי ליטול אם תפס קאמר ואפי' לפרש"י דפי' ראוי ליטול או מייתי ראי' ג"כ קמש"ל [כמו שתי' רש"י באמת דכיון דסומכוס ל"א חולקין בברי וברי לא מצי לאוקמא מתני' כסומכוס כמו שיתבאר בסמוך] ומתחילה נבאר שורש המחלוקת בין פירש"י ותוס' בזה דמדברי בעל גי"ת שער ז' מבואר דהרי"ף והרמב"ם ס"ל כרש"י ולק"מ קושי' הרא"ש כמו שתי' רש"י ז"ל כיון דסומכוס ל"א חולקין בברי וברי לא מצי לאוקמא לעיל בברי וברי דתיקשי רישא ובאמת פשיטא שאין ענין תי' רש"י לקו' תוס' והרא"ש והוא דודאי יש להבין מה שתי' רש"י דהא קו' ר"פ הוא אי נימא דסומכוס לא חולק בברי וברי מ"מ לא מצי לאוקמא מתני' כסומכוס א"כ מאי קו' הא מצי לאוקמא ברי וברי ודברי הכל וצ"ל דבאמת לר"פ לא תי' רש"י כלל והיינו דלדידי' לק"מ דאיהו לית לי' האי ראוי ליטול דדייק לשון המוציא כמ"ש התוס' בד"ה הא רק דקושית רש"י לסתמא דגמרא דמשני ראוי ליטול ולא תידק מינה כדקא דייקת כמו שפירש"י א"כ אמאי לא נאדו משינוי' דלעיל ולישני' ראוי ליטול ורישא ומציעתא דומי' ממש ולא בחד צד וע"ז תי' דסתמא דגמרא באמת ס"ל דלא אמר סומכוס ברי וברי ומתני' באמת דלא כסומכוס א"כ ליכא לאוקמא בגוונא דסומכוס מודה ולפ"ז חי' זה דוקא לפום מה דמשני ראוי ליטול אבל לפי מה דמסיק דתפס בזה יקשה לר"פ גופא כיון דאתי שפיר לשון המוציא מאי מקשה לראב"מ לוקמא בברי וברי ותפס ואתי שפיר לשון המוציא ואי לאו דאמר סומכוס ברי וברי שפיר הוי מצי לאוקמא ברי וברי ודברי הכל ול"ש תי' רש"י כלל וע"כ דבזה באמת מודה רש"י ותי' התוס' והרא"ש דלעיל לא מהני תפיסה רק דקושיתו הוא לפי פירושו דראוי ליטול אין הפי' דתפס א"כ לעיל ג"כ הוי להו לישני' הכי וע"ז תי' מה שתי' אבל לפי מה דמשני דתפס וכ"ש אם נפרש ראוי ליטול אם תפס ע"ז לא תי' רש"י כלום דבזה קשה לר"פ גופא כנ"ל ובזה ניחא כי הרא"ש כשהקשה קושי' זו כתב והך דהכא לוקמא בברי ושמא והיינו דאם לא כן תקשה היינו הך ורש"י הקשה קודם דאמאי לא משני כאן בשמא וברי ומתרץ היינו הך חזר והקשה אמאי לא משני לעיל ראוי ליטול ולמה לא ביאר דהך דהכא לוקמא בברי ושמא דאל"כ יקשה היינו הך כמו שביאר הרא"ש ולפי הנ"ל ניחא דהרא"ש בס"ד בקושיא לא ס"ל לחלק בין ניזקין שנים לניזקין אחד א"כ כשרוצה להקשות הוצרך לומר דהך דהכא בברי ושמא דאל"כ תיקשי היינו הך אבל רש"י ידע בקושיא דלעיל לא מהני תפיסה ויש חילוק בין היכי דיש לו תביעה על אחד לתביעה על שניהם דאל"כ תיקשי קו' הרא"ש לפי מה דמשני דתפס דבזה ל"ש תי' רש"י כנ"ל רק שהוקשה לו לרש"י בס"ד דלא ידע דתפס רק הפי' כפשוטא ראוי ליטול [או דלשיטתו באמת כך הפי' ולא מוקי בתפס רק ברייתא] דלישני' דלעיל ג"כ ראוי ליטול והשתא ל"ק היינו הך דטובא איכא חילוק בינייהו דכאן יש תביעה על אחד וכאן יש תביעה על שניהם ובזה יש הפרש גדול כדעת הרא"ש ולכך לא ביאר דהך דהכא לוקמא בברי ושמא ועכ"פ יהי' איך שיהי' דעת רש"י בענין התפיסה עכ"פ בארנו דאין ענין דברי רש"י לקושי' התוס' והרא"ש והשתא מתורץ קו' הש"ך דלעיל ודאי לא מצי לישני' ראוי ליטול דאי כפי' התוס' ה"נ ראוי ליטול אם תפס קאמר ואם כפי' רש"י אר"פ לא קשה מידי כנ"ל ואסתמא דגמרא שפיר תי' רש"י דכיון דס"ל דסומכוס ל"א ברי וברי לא מצי לאוקמא ברי וברי דתיקשי רישא ועוד דאי יהא קושי' רש"י ג"כ לר"פ א"כ גם תי' הש"ך ליתא דלעיל לא צריך דמ"מ מאי פריך לראב"מ לישני' ראוי ליטול ולק"מ וע"כ או דראוי ליטול אם תפס קאמר ול"ק לר"פ כתי' הרא"ש דלעיל לא מהני תפיסה או כפי' רש"י ולר"פ ל"ק דלא דייק לשון המוציא רק לסתמא דגמרא ושייך שפיר תי' רש"י [ועי' מ"ש לעיל סקי"ב כי לפי מ"ש שם יהא שייך תי' רש"י אפי' לר"פ ועוד יתבאר בסמוך מזה] עכ"פ יפה הוכיח הרא"ש דלעיל ל"מ תפיסה ונסתר תי' הראשון של הש"ך גם מ"ש הש"ך ליישב דברישא ליכא לאוקמא שתפס הגדול כפי תביעתו דא"כ אינו יכיל להשתלם ממנו על הקטן דתם אינו משתלם אלא מגופו והא דלא משני דתפס הקטן דמסתמא כשתופס תופס כפי תביעתו עכ"ד ואין דעתי נוחה גם בזה דפשיטא דאפי' בניזקין שנים לא תפס שניהם כדי שישתלם כפי תביעתו דמה יועיל לו תפיסה אם יודה חבירו בלא"ה יגבה כפי תביעתו ואם יכפור מה יועיל לו תפיסתו כיון שתופס בעדים ואטו בשופטני עסקינן שיהא דעתו אף שחבירו כופר והוא אין לו עדים אם יתפוס בעדים ישתלם כפי תביעתו וע"כ דמה דתפס הוא שמא יכפור חבירו לכך תפס כדי להשתלם עכ"פ מקטן לגדול ומגדול לקטן א"כ פשיטא דברישא נמי איכא לאוקמא שתפס הקטן מהאי טעמא גופא וז"ב:

והנה בס' גי"ת הקשה לשי' הרא"ש ותוס' דמאי פריך לרב"נ מאי קמש"ל תנינא לימא דהא קמש"ל דאף תפיסה לא מהני וכתב ליישב לפי שכתב הרא"ש ק"ו מקטן וגדול לטענו בחיטין א"כ ליכא למימר דהא קמש"ל דמקטן וגדול ידעי' לה מק"ו אח"כ סתר ק"ו של הרא"ש ע"ש שהאריך וכל דבריו תמוהין מ"ש דנלמד בק"ו הא זה הדין דבקטן וגדול לא מהני תפיסה לא נזכר בפי' רק דאנן למדנו דבר זה מדלא משני הגמרא הכי לעיל ש"מ דס"ד דבעלי הגמרא דבהא לא מהני תפיסה א"כ פשיטא דהוי מצי למימר דאי לאו רב"נ פשיטא דהוי ס"ד דבטענו חיטין מהני תפיסה וכ"ש קטן וגדול ובאמת הוי משנינן לעיל ג"כ דתפס רק כיון דשמעינן מדר"נ דלא מהני תפיסה ס"ל דה"ה בקטן וגדול ודו"ק אך עיקר קושיתו לק"מ דהאיך אפשר להקשות שנאמר דקמש"ל דלא מהני תפיסה דהא חזינן עכשיו דקאמר מהו דתימא אחרינא ומ"מ ידעינן דלא מהני תפיסה ש"מ דמפשט פשיטא לן מסברא דלא מהני תפיסה א"כ האיך יאמר דקמש"ל והיינו דבלי רב"נ ס"ד דתפיסה מהני דהא חזינן השתא דלא שמעינן מדרב"נ ידעינן מסברא דתפיסה לא מהני ודו"ק. גם עיקר קושיתו אינו מובן דודאי טובא איכא להקשות על דרך זה דלמ"ד אפי' יש עדים קמש"ל אפי' יש עדים וע"כ דהא ליתא דפשיטא דלא ניחא להו למימר קמש"ל מידי מה דרב"נ ומתני' לא קאמרי הא מילתא בהדיא דנימא מדרב"נ מוכחינן לה אבל הא דקאמר בגמרא ניחא דממתני' לא שמעי' כלל פטור שעורין אף דפטור לגמרי משמע מ"מ חדא דהתם הכל לענין שבועה מיירי ולא לענין תשלומין ועוד דתנא אין צריך לפרש דבריו אבל רב"נ דקאמר מילתא באפי' נפשי' טענו חיטין וכו' פטור ממילא מוכח דפטור מדמי שעורין דפטור לגמרי משמע ואמורא צריך לפרש ועוד דהוא לא מיירי לענין שבועה רק לענין תשלומין וז"ב ומ"ש ג"כ שהבעה"ת כוון לקושיא הנ"ל ומזה דייק דאף בטענו חיטין מהני תפיסה ליתא ומה שהביא בעל התרומות הך קושיא היינו לפי שרוצה להביא ראי' לכל דבריו שם שפטור מדמי שעורין ושהתפיסה מועלת לו וכן סיים שם בעל התרומות בהדיא הנה בררנו שפטור מדמי שעורין ושהתפיסה מועלת לו גם מה שהק' על הק"ו שהביא הרא"ש מקטן וגדול דמ"מ התם שאני יכול להשתלם מן הקטן על הגדול דתם אינו משתלם רק מגופו ולק"מ למעיין ברא"ש דוודאי מה שאינו יכול לתפוס על הגדול אין כאן שום גריעותא מטענו חיטין דהתם נמי א"א שיתפוס בשום פנים על תביעת חיטין ואדרבא גרע טפי דליכא שום צד ספק שהוא חייב לו חיטין שהרי הוא כופר בכל וליכא עדים כלל והאיך יעלה על הדעת שיתפוס על תביעת חיטין ואפי' לר"ג נפטר בשבועה ולרבנן אפי' בלא שבועה א"כ פשיטא דאין כאן שום מקום לתפוס על החיטין ואין כאן רק תפיסה על השעורין