תפארת יעקב חושן משפט חלק ב עט

בעינן ממין הטענה דכיון דהוי דמי שעורין איתניהו בכלל הנהו דמי חיטין והוא תובע חיטין אנו מחשבין כאילו תבעו דמי כור חיטין ונהי דהודה דאין לו אצלו דמי חיטין וגם דמי שעורין מ"מ מנכין השעורין מן החיטין וישבע על השאר ורבנן סברי דלא מחשבין כטענו דמי דהתם הוי מין טענה משא"כ בכור חיטין וכור שעורין ל"ה הודאה כלל לא לשבועה ולא לתשלומין דל"ה מין טענה והשתא לא קשיא לוקמא כר"ג דכיון דר"ג מודה במין הראשון בסברא דהודה ומחל ולא פליג רק במין השני וזה ל"ש רק בחיטין ושעורין אבל בשוורים הרודפין דתם אינו משתלם אלא מגופו כיון דמודה ר"ג בסברא דהודה ומחל אין כאן תשלומין כלל וזה ברור ואף שאפשר שלא נתכוונו התוס' לזה מ"מ התו' בעצמותו נכון הוא ולפ"ז ניחא מה שהקשה בספר אסיפת זקנים לב"מ דלמה לי קרא כי הוא זה לפטור משבועה הא כיון דאין כאן תשלומין אין כאן שבועה ולפי הנ"ל לק"מ דודאי פטור השעורין שלא נימא דיתחייב שעורין ושבועה על החיטין כמו שתבע ידעינן מסברא אבל בזה שלא נימא דמנכין השעורין מן החיטין וישבע על השאר דבר זה לא למדנו מסברא כלל רק כיון דגלה לן קרא כי הוא זה דבעינן מין הטענה כל שלא טענו דמי ל"ה הודאה לא לשבועה ולא לתשלומין ודו"ק:

ובהך מיושב ג"כ מה דיש לתמוה בהא דפריך בשבועות ודייק דסתמא דוקא וקשיא לרב דליכא למימר דמתני' דוקא לדידי' דהא לדידי' בלא"ה חסרה לה טענה ולכאו' יש לתמוה דשפיר מצי למימר לרב ג"כ דמיירי בדוקא וליכא למימר הא בלא"ה חסרה לה טענה דהא אילו הי' הדין טענו חיטין והודה בשעורין חייב לא חסרה לה טענה כלל שהרי נשבע על שתי כסף שלימים ולפי הנ"ל ניחא דאפי' לר"ג מ"מ מנכין מן השתי כסף כשיעור פרוס ונשבע על השאר א"כ לרב תיקשי הא חסרה לה טענה ושפיר פריך ודו"ק:

ולפי זה ניחא ג"כ מה שיש לתמוה ברש"י בשבועות בד"ה שהכל מין מטבע אחת שפירש שטענו מטבע טבועה ואף שזה כסף וזה נחושת הוי מין טענה והדבר תמוה מה בכך דהכל מין מטבע אחת סוף סוף כל הטעם דטענו חיטין והודה בשעורין דפטור מדמי שעורין דהודה ומחל א"כ זה הטעם שייך ג"כ גבי מטבע דמ"מ כיון שטענו שנתן לו מטבע כסף הודה שלא נתן לו נחושת ולפי הנ"ל ניחא דודאי המין הראשון שלא נתחייבנו בשניהם לשלם השעורין ולישבע על החיטין כמו שתבע הוא הטעם דהודה ומחל ואין בדעתו לתבוע רק ערך כמו שתבע ולא ערך חיטין ושעורין שאילו הי' דעתו כן הי' תובע שניהם משא"כ במין השני שנאמר דהוי כטענו דמי בזה למדנו מקרא כי הוא זה דבעינן מין הטענה ובלא"ה אין כאן הודאה אף לתשלומין וע"ז שפיר כתב רש"י דמין מטבע אחת הוא ודו"ק ועי' לעיל סק"ח:

(טו) ואם תפס. זה דעת הרי"ף ורמב"ם דבכל מקים מהני תפיסה והרא"ש הקשה ע"ז מסוגי' דפרק המניח דמוקי סיפא בתפס ורישא בשמא וברי ש"מ דברישא דליכא תביעה רק על אחד ל"מ תפיסה וה"ה בטענו חיטין (והנה בתוס' גופא אף שכתבו ג"כ מדלא משני לעיל דתפס דלעיל ל"מ תפיסה כתבו אח"כ ובטענו חיטין נראה דאם תפס שעורין לא משתלם משמע בהדיא שיש מקום לחלק בין קטן וגדול לתם ומועד אך לא נתברר ההפרש בזה ויתבאר לקמן ס"ק שאח"ז בס"ד) והנה הש"ך כתב ליישב דכל כמה דלא צריך לשינוי' דתפס מתרץ שפיר בלא תפס ואח"כ דמשני דתפס תו אין צריך לשינוי' דלעיל ודבריו תמוהין דהא מקשה לעיל לראב"מ ורחב"א דקאמרי דאי לא אמר סומכוס ברי וברי מצי לאוקמא מתני' דברי הכל ובברי וברי דהא סיפא לאו בברי וברי קא משתעי וסלקא בקושיא דבאמת ע"כ בברי ושמא ואפי' ל"א סומכוס ברי וברי לא מצי אתיא כסומכוס וקשה מאי קושיא סיפא ברי וברי וראוי ליטול ואילולי דאמר סומכוס ברי וברי שפיר מצי לאוקמא ברי וברי וד"ה ונהי דהא אין להקשות לתי' הש"ך דל"ל לישנוי' בשמא וברי דנצטרך לומר לא כי לאו דוקא לישני דתפס ולא כי דוקא די"ל דעדיף טפי לומר לא כי משום דבברי וברי נמי איירי כמ"ש התוס' משנאמר דמתני' דתפס דתפיסה לא נזכר במשנה אך הא קשיא דהא לתירוץ דתפס לא קשיא לראב"מ ורחב"א משא"כ להך תי' דברי ושמא ולכאו' הי' נראה דכוונת הש"ך הוא דוודאי הא לא קשיא דלא תיקשי לראב"מ והיינו דנוקמא לעיל ברי וברי וראוי ליטול ותפס דא"כ תיקשי סיפא דניזקין שנים אי בברי וברי היינו הך ואי בשמא וברי הא לא דמי' למציעתא וע"כ דעיקר קושית הרא"ש דלישני לעיל ראוי ליטול וניזק ברי ומזיק שמא והך דהכא בניזק שמא ומזיק ברי וע"ז תי' הש"ך כיון דסוף סוף בברי וברי לא מתוקמא וקשה לראב"מ א"כ שפיר מתרץ לעיל בלי ראוי ליטול ותפס וכן צ"ל בכוונת הפלפלי חריפתא שכתב על דברי הרא"ש שם דהך שינוי' עדיף טפי משינוי' דלעיל והו"ל לישנוי' דעדיפא ברישא ואח"כ כדמקשה מסיפא לוקמא בברי ושמא עכ"ל ולכאו' הוא תמוה דאפי' לא עדיף שפיר מקשה הרא"ש כדי דלא תיקשי לראב"מ ורחב"א ובע"כ דכוון להנ"ל דוודאי בין כך ובין כך תיקשי לראב"מ ורחב"א רק דקושית הרא"ש על האוקימתא דגמרא דאמאי לא מוקי לה בניזק ומזיק שמא וראוי ליטול ורישא נמי בהכא וא"צ לומר דומי' בחד צד וע"ז כתב הפ"ח דכוונת הרא"ש משום דהך תי' עדיף טפי והיינו כנ"ל ודו"ק. אך באמת מלבד מה שאין פי' הנ"ל ניחא לענ"ד לפרש בהרא"ש כמו שאבאר ברור דל"ה זה דעת הש"ך שהרי כתב דהשתא דמשני דתפס תו אין צריך לשנוי' דלעיל ולפי הנ"ל פשיטא דצריך דאי תרווייהו בחד גוונא היינו הך ואי חד ברי וברי וחד ברי ושמא ל"ה דומי' וע"כ דחד שמא וברי וחד ברי ושמא א"כ תרווייהו מיצרך צריכי וז"ב:

גם עיקר פי' הנ"ל בכוונת הרא"ש תמוה מאד מכמה טעמים חדא דאי כוונת הרא"ש דלישנוי' לעיל ניזק ברי ומזיק שמא וראוי ליטול והיינו משום דזה התי' עדיף טפי והו"ל לשנוי' ברישא והא ליתא דאי הוי מוקי כן יקשה מאי קושי' לראב"מ אף הוא מצי לאוקמא ברי וברי וראוי ליטול וע"כ יהא הקושיא משום סיפא במאי מתוקמא אי בברי וברי היינו הך ואי בשמא וברי ל"ה דומיא א"כ יקשה לדבריך דמוקמת לה בניזק שמא ומזיק ברי וראוי ליטול תיקשי סיפא וצ"ל דבזה סיפא בניזק שמא ומזיק ברי דומיא בחד צד א"כ כיון דידע דלא ימלט משמא וברי דומי' בחד צד א"כ מוקי שפיר טפי רישא בשמא וברי ולהקשות מרישא גופא לראב"מ ודו"ק ובתומים הקשה על מע"מ בפלס השכל ובאמת אי משום הא לא אירי' דבזה אין צורך לומר דומי' בחד צד אבל הנ"ל קשה ועוד אי ס"ד דעיקר קושיית הרא"ש דלישני מציעתא ברי ושמא וסיפא שמא וברי האיך קאמר בלשון הזה לישני לעיל ראוי ליטול והך דהכא לוקמא בברי ושמא דהא לפי הנ"ל הך דלעיל נמי בברי ושמא רק הכא בשמא וברי מתוקמא אלא ברור דעיקר קושית הרא"ש דלישני לעיל ראוי ליטול וברי וברי כדי דלא תיקשי לראב"מ וע"ז הקשו לו היינו הך וכתב והך דהכא לוקמא בברי ושמא והיינו ניזק ברי ומזיק שמא וראוי ליטול וע"ז לא תירץ הש"ך כלל כמ"ש וז"ב:

ואי קשיא מה שהקשינו דהא ל"ה דומיא ליתא דהא רש"י כתב להדיא כקושייתו והא דלא משני לעיל בברי וברי וראוי ליטול וא"כ תיקשי הכא במאי מתוקמא אי ג"כ ברי וברי היינו הך ואי ברי ושמא הא לא דמיא וע"כ דהא ליתא דדוקא לעיל שנשתנה המעשה במציעתא מרישא דאיכא הודאה במקצת שפיר מדייק דמסתמא מיירי הכל בחד גוונא רק ההפרש בזה איכא מ"מ משא"כ ברישא אבל סיפא וסיפא דסיפא דתרווייהו שוין הן בלי הבדל א"כ פשיטא דבא לאשמעינן רבותא אף שהטענות הם בענין אחר והיינו ארישא ברי וברי סיפא ברי ושמא או להיפוך וליכא לאקשוי' בהא דלא הוי דומי' דאדרבא פשיטא שלא יאמר שני דברים בענין אחד ומקמש"ל היינו הך וע"כ דקמש"ל בגוונא אחרינא וז"ב ונכון ומהאי טעמא לא