תפארת יעקב חושן משפט חלק ב ז

ודאי ועל הפרעון איכא חזקה הוי חבירו מוחזק שזה ודאי הלוה ועדיין לא הגיע זמן הפרעון והשתא לק"מ דהא דקיימ"ל דמיגו ל"מ להוציא היינו היכי שהחיוב מעיקרא ליתא כגון בעובדא דרבה ור"י פרק ח"ה שאומר שטרא זייפא הוא וכן גבי משארסתני נאנסתי ובשאר דוכתא והשתא מקשה התוס' שפיר מהך דיבמה א"כ הדרא קושיא הנ"ל לדוכתא ובשלמא אם נאמר דבעיקר החזקה נמי מבעי' לן אי אמרי' מיגו ניחא דכיון דספיקא הוא הוי קולא לנתבע ולכך אינו נוטל אלא רביע והא דלא פשיט מהתם משום דיש לומר כמו שכתב הנ"י שם תירוצים אחרים והתוס' לא כתבו כן אלא לפי האמת דנשאר בחיקו ודו"ק וצ"ע:

ועוד נראה ליישב קו' הגי"ת דודאי מיגו גרע מחזקה והיינו כשהמיגו בתביעה זו והחזקה בתביעה אחרת ודאי החזקה מועלת יותר מן המיגו משא"כ הכא שהמיגו מתנגדת לחזקה א"כ גרע כח החזקה מהמיגו קצת ור"ל לא אמר אלא בחזקה לבדה ולא בחזקה שגרע כחה וזה ברור:

(ג) שאם אין עדים. כתב הש"ך שאם יש ע"א על הזמן הוי משאיל"מ ומדברי התוס' ד"ה ובא בזמנו אינו מוכח כן דאל"כ האיך הביא ראי' דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים דאפשר דמיירי בע"א ובהא כ"ע מודים ומ"מ מיגו ליכא לדעת הש"ך. ונראה לפי מ"ש הטור סי' ע"ה בשם הרמ"ה דהיכי שאין השנים מחייבין אותו ממון אלא בשבועת התובע אי איכא חד סהדי לא משתבע ופירשו הסמ"ע והב"ח כגון שכיר ששכרו בע"א לא נימא כיון דשנים מחייבין אותו ממון בע"א הוי משאיל"מ הואיל דאף בשנים אין התובע זוכה אלא בשבועה והק' הט"ז דלעיל סי' ע"ב סכ"ג פסק המחבר אם יש ע"א שראה שנמסר למשכון וגם עידי ראה והמלוה והלוה מחולקים כמה הלוהו ישבע הלוה דהמלוה אינו נאמן לטעון לקוח אלא במיגו והשתא ליכא מיגו הוי משאיל"מ והא התם אפי' בשנים הי' הלוה צריך לישבע היסת ומטעם זה עשה מחלוקת בין המחברים ובתומים תמה שם עליו דהתם אין נשבע על המשכון אלא על תביעה של מלוה ואין ענין זה לעדים דהמשכון מיד בחזקתו כמ"ש הש"ך שם נוטל משכנו ואחר כך נשבע היסת על תביעתו ולפ"ז ה"נ לדעת האומרים שצריך לישבע היסת שלא נפרע וכמו שכתב התומים שאין צריך לתבוע מחדש אלא על המעות שהוא לקח הוא נשבע מיד וכ"ש לדעת האומרים שצריך לישבע קודם הפרעון א"כ ל"ה משאיל"מ בע"א כנ"ל ועי' תומים סי' ע"ה סקי"א:

ויש לברר אם עדים פסולין על הלואה ועל הזמן אם נאמן במיגו שהי' יכול להכחישם או לא ומדברי התוס' שכתבתי מקודם משמע דנאמן דאל"כ הא שפיר יש לומר דר"ל מיירי בעדים פסולים ובזה לכ"ע אין צריך לפרעו בעדים אבל הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סי' ח' כתב בשטר שנעשה בקנין לפני עדים קרובים ואחר כן טוען שכנגדו שהוא ממעות שחוק ופשט לו את הרגל והשיב שאינו נאמן במיגו דלהד"ם דאף דעדים פסולים הן מ"מ מפקי לקלא ומיגו במקום קלא לא אמרי' כדמוכח בפ' חה"ב בעובדא דרבה ב"ר ובתשו' מהר"א ששון סי' ק"א השיג על זה וכן בתשו' מהר"י בן לב והרשד"ם ובתשו' פני משה וכן בתומים סי' ת"ב בכללי מיגו כתבו דהרא"ש לא אמר אלא בקרובים שהן פסולין מחמת גזירות מלך אבל מוחזקין בכשרות לכך מפקי לקלא. אבל פסולין מחמת עבירה לא ע"כ:

ולפעד"נ להביא ראיות ברורות דבכל גוונא נאמן במיגו להכחישם מהא דתנן ריש פרק האשה שנתארמלה ומודה ר"י באומר לחבירו שדה זו שלך הי' כו' וכתבו התוס' דהוי רבותא טפי עיי"ש ומתרצינן משום דקבעי למיתני סיפא ואם יש עדים ה"ד אי דאכלה שני חזקה אמאי לא מהימן ואי לא אכלה פשיטא דלא מהימן אבל באביו משכחת לה כגון שברח וכדרב הונא מ"ש וע"כ לדעת הרא"ש בתשו' הנ"ל אפי' בעדים פסולין אינו נאמן כיון דליכא מיגו ואע"ג דקתני עדים מ"מ משמע אפי' עדים פסולים כדאמרי' התם (דכ"ו) בתינוקת שהורהנה באשקלון ועדים מעידים שלא נטמאה ופירש הראב"ד דהנך עדים עבד ושפחה נינהו עיי"ש פרק ח' דעדיות א"כ ה"ה הכא א"כ לפ"ז קשה מאי מתרץ דהא מ"מ ליתני שדה זו שלך הי' דהוי רבותא טפי ומ"מ בסיפא שפיר קמ"ל דאינו נאמן במיגו להכחיש העדים שלא הי' שלו מעולם דמיגו להכחיש עדים פסולין לא אמרי' משום דמפקי לקלא ואין לומר דעדים משמע כשרים חדא דליתני בהדיא פסולין ועוד דא"כ יותר קשה דדוקא כשרים אבל פסולים לא וזהו קושיא גדולה על הרא"ש הנ"ל ועוד קשה מהא דתנן התם בסוף פירקן ואלו נאמנין להעיד בגדלן מה שראו בקטנן נאמן אדם לומר זה כתב ידי של אבא ומפרש בגמרא כיון דקיום שטרות דרבנן הימנוהו רבנן בדרבנן ולכאו' יש לתמוה דאטו מן התורה יוכל כל אחד לזייף ולחתום מה שירצה וע"כ צ"ל כמו שכתבו התוס' שם דמיירי שמודה בשטר שכתבו רק שטוען פרעתי וסבירא לי' להאי תנא מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו והאי קיום ודאי מדרבנן ומשמע דוקא אלו נאמנין להעיד בגודלן מה שראו בקטנן ומשום דקיום שטרות דרבנן הוא הא לאו הכי לא והשתא לדעת הרא"ש אפי' אם נאמר דהוי קיום ג"כ מדאורייתא כל הפסולין נאמנין כיון דלית לי' מיגו דמזוייף דהעדים מפקי לקלא ומיגו במקום קלא לא אמרי' ובתומים סי' פ"ב בכללי מיגו הובא ראי' לדעת הרא"ש הנ"ל מהך משנה פ"ח דעדיות שפירש הראב"ד דעדים פסולין הן וע"כ שהיא עצמה מודה שהורהנה א"כ מה צורך לאמירת העדים שלא נטמאה דהא בלא"ה נאמנת במיגו שלא הורהנה אלא ודאי דלא אמרי' מיגו כי האי וכדעת הרא"ש הנ"ל ודבריו אין מובנים ואדרבה לכאו' מוכח מהתם להדיא דלא כרא"ש דאל"כ מאי אמרו חכמים אם אתם מאמינים שהורהנה האמינו שלא נטמאה ואם אין אתם מאמינים שלא נטמאה אל תאמינו שהורהנה דודאי הם לא היו מאמינים לעדים כלל כיון דפסולים הן אלא שהם היו מאמינים לה מחמת שהודה שהורהנה ואע"ג דקאמרה נמי טהורה אני מ"מ מיגו ליכא שהיא אינה רוצה להכחישם שלא הורהנה כלל לדעת הרא"ש הנ"ל וע"כ צ"ל לדעת הרא"ש דהתם בתינוקת דוקא מיירי דלית בה ממש ול"ש בה מיגו כלל א"כ אין ראי' ג"כ להרא"ש משם ועוד יראה דהתם קמש"ל רבותא טפי דאף דהעדים מעידין ג"כ שלא נטמאה הוי אמינא דלית לה מיגו שהיא אינה רוצה לטעון טענה אחרת כיון שבאותה טענה העדים מסייעין לה שלא נטמאה ולא נסתרה קמש"ל כיון דפסולין הן מ"מ לית להו מיגו. העולה מזה שצריך שיעידו עדים כשירים על הלואה ועל הזמן כמו שהוכחתי וכן משמע מסתימת כל הפוסקים שכתבו סתמא ובלבד שיש עדים וכן בבעה"ת שער יו"ד לא הוזכר פסולין כלל וזה ברור:

(ד) הוחזק כפרן. עש"ך שתמה ע"ז דהא יכול לומר בשביל שלא הייתי נאמן הוכרחתי לפרוע שנית ובאמת הסמ"ע הרגיש בזה וכתב פי' ופסקו עליו דקיימ"ל לקמן סי' ע"ט דהוחזק כפרן לאותו ממון ובמרדכי נסתפק רבינו ייקר בזה. ולפעד"נ דהעיקר כדעת מהר"ם שבמרדכי וכמו שאבאר דהנה הטור בסי' קנ"ז כתב ואפי' אם אנו יודעין שבנה משלו נאמן לומר נתתי אחר כן עד שיביא עדים שהי' עמהם מיום שהחל בנין הכותל ועד עתה דכל שורה ושורה זמנו הוא והקשו הסמ"ע והב"ח דהא בלא"ה נאמן במיגו דפרעתיך עתה דהא קיימ"ל דאמרי' מיגו במקום חזקה והסמ"ע דחק ליישב עיי"ש. ונראה לפרש דבריו ונקדים הספיקות אשר רבו בסוגי' שם דגרסינן התם תנן בחזקת שנתן עד שיבא ראי' שלא נתן וכו' שאני הכא אבעי' להו ת"ש כו' שאני הכא כו' והנה כל הסוגי' תמוה. א) דמאי מקשה לר"ל דהא מתני' מיירי בתבעו לאחר זמנו א"כ איכא מיגו דפרעתיך עתה ושמא אית לי' לר"ל דאמרינן מיגו במקום חזקה ואם נאמר דפשיטא השתא דלא אמרי' מיגו א"כ מאי מבעי' לי' לקמן ב) אמאי לא פריך רישא לסיפא אהדדי. ג) אמאי לא הקשה ממתני' דבכורות