תפארת יעקב חושן משפט חלק ב עז

אך באמת אין צורך לזה ובלא"ה לק"מ והוא דודאי יש לתמוה הרבה בתום חדא במ"ש כיון דאיכא הודאה במקצת פליג סומכוס אפי' בשמא וברי דא"כ מאי פריך ברישא ג"כ הא ברישא איכא למעליותא טפי מסיפא דכיון דלא רץ אלא אחד איכא רגלים לדבר שנגח ומהאי טעמא כתב הרב מהרש"א דלא חשיב קנס א"כ פשיטא שיש לומר ג"כ דסומכוס חולק אף בשמא וברי תו קשה הא דהקשו אח"כ מר"ה ור"י דהא פשיטא דלק"מ דשא"ה דאיכא הודאה במקצת משא"כ התם ליכא הודאה במקצת גם מה שהק' לר"ה ור"י הא לר"נ ור"י ג"כ קשה דהא הכא מוחזק ג"כ גם עיקר סברתם כיון דאיכא הודאה במקצת אי אפשר להולמו דמה בכך סוף סוף הוי מוחזק בממון וטען ברי וחבירו שמא ועוד קשה מה זה שהק' מר"ה ור"י לסומכוס הא פשיטא דהם לא קאמרי רק אליבא דרבנן אבל לסומכוס מעלינן חד דרגא דיחלוקו:

על כן נלפע"ד ברור דכוונת התוס' כך דוודאי עיקר פלוגתא דסומכוס וחכמים דרבנן סברי המע"ה והיינו דלדעתם הכל תלוי במוחזק אבל לסומכוס לא תלוי במוחזק וזהו שהק' בהא אמר סומכוס דאיצטריך לאשמעינן דלא הכוונה דאין סברא לומר דסומכוס יחלוק אחכמים כ"כ והיינו דהוא מוחזק (דאפי' בעומד באגם יש לו חזקת מרי' קמא) וגם ברי ושמא וע"ז כתבו התוס' דבסיפא דאיכא הודאה במקצת פליג סומכוס וכוונתם דוודאי דעת רשב"ם פרק השואל דאפי' למ"ד אמר סומכוס ברי וברי היינו דוקא באגם אבל בביתו לא והתוס' דחו פירושו דהא הכא דייק דלא כסומכוס ואמאי לא מוקי לה בעומד בביתו וזהו דוקא ברי וברי אבל בשמא וברי פשיטא דמודים התוס' לרשב"ם דאפי' בהודאה במקצת אינו חולק אלא באגם משא"כ בעומד בביתו וההפרש מבואר דבעומד בביתו דיש לו חזקת ממין א"כ מה בכך דמודה מקצת סוף סוף הוא מוחזק בממון משא"כ בעומד באגם דאין לו רק חזקת מרי' קמא וזה הוא טענת סומכוס דחזקת מרי' קמא בוודאי איתרע דהא חזינן דנתחייב עכשיו בודאי בקטן או בתם אך שהי' לו חזקת מרי' קמא א"כ כמו כן יש לומר דגדול נגח או המועד והשתא כיון דאין חזקת מרי' קמא אין לתמוה שיחלוק סומכוס בכהאי גוונא דהא לא פליג אלא בחד דרגא והן הן דברי התוס' שהקשו אח"כ מר"ה ור"י דלר"נ ור"י פשיטא דלא קשיא דהם לא אזלי בתר ברי ושמא כלל רק בתר חזקת ממון א"כ כאן דליכא חזקת ממון שפיר פליג סומכוס משא"כ לר"ה ור"י דהם ס"ל דברי ושמא אלים כ"כ הברי להפקיע מחזקת ממון א"כ מה בכך דכאן ליכא חזקת ממון סוף סוף גם הניזק לית לי' חזקת ממון והשתא בודאי יש לתמוה האיך יחלוק סומכוס כ"כ דלרבנן אלים ברי משמא להפקיע מחזקת ממון ולסומכוס לא אלים משמא אפי' שלא להפקיע מחזקת ממון (ואדרבא טפי הוא להעמיד על חזקתו) ושפיר יש להקשות בהא אמר סומכוס דאיצטרך לאשמעינן דלא וע"ז תרצו התוס' לחלק בין היכי דל"ה לי' למידע ולפ"ז לק"מ ממה שהקשה בתומים דהתם שאני דמיירי בעומד בביתו דאיכא חזקת ממון בהא ודאי לא יחלוק סומכוס בשום אופן דמה בכך דמודה במקצת וכי בשביל זה אינו מוחזק בממון וכן מהך דהשואל לא קשיא מהאי טעמא ודו"ק והשתא נמי לא קשיא מה שהקשה בתומים דאפי' למ"ד לא אמר סומכוס ברי וברי עכצ"ל דמודה בשבועה דאורייתא דאל"כ כיון דסובר חולקין בשמא וברי כ"ש ברי וברי והודאה במקצת ומה שתי' בתומים דידע דמודה בשבועה דאורייתא רק הקושיא דיכול לומר למה יגרע כחי איני רוצה בשבועתו ואילו הי' כופר הייתי חולק אבל למ"ד לא אמר סומכוס ברי וברי לק"מ דאילו הי' כופר לא הי' חולק והא ליתא דג"כ יכול לומר אילו הייתי טוען שמא הייתי חולק עכשיו שאני טוען ברי נגרע כחי ודו"ק אבל לפי הנ"ל לק"מ דלמ"ד לא אמר סומכוס ברי וברי אפי' במ"מ לא אמר רק באגם אבל לא בביתו ולפ"ז מיושב על נכון מה שהקשה בתומים על מהרש"א ולפי הנ"ל ניחא דפשיטא דקושית תוס' לר"י דוקא ויפה הק' מהרש"א שהי' להם להקשות אגמרא גופא לר"ה ור"י ודו"ק:

(יד) ביום פלוני ובשעה פלונית. מהרש"ל השיג ע"ז כי מה שהק' הרא"ש דיש לך שיש על חבירו כמה תביעות ומדלא תבעו אלא אחת מחל על כולם לק"מ דהמחילה הוא אח"כ במה שאמר חיטין אתה חייב לי ומדלא תבעו שעורין ש"מ דמחל אותם והש"ך השיגו דבזה גם הרא"ש מודה רק דנראה לו דוחק לאוקמי' בהכי וצ"ל דהטעם דנראה לו דוחק דכיון שזה השיב לו שעורין איך לא יאמר גם שעורין אתה חייב לי כיון שבאמת הוא חייב לו שעורין שהרי מודה לו ואפי' אם הי' רוצה מקודם למחלו עכשיו שכפר לו בחיטין פשיטא שלא יעמוד בדבריו ויאמר דוקא חיטין אתה חייב לי ולפ"ז לק"מ ג"כ מה שהקשה הש"ך דמדלא תבעו שעורין ש"מ דמחל גם זה נראה דוחק להרא"ש מהאי טעמא גופא דאמרן דכיון שהוא רואה שחבירו כופר לו החיטין פשיטא שיתבע ממנו עכ"פ שעורין וזה ברור בכוונת הרא"ש ומה שתי' הש"ך דלכך לא תי' הרא"ש כן שבא ליישב קושי' אחרת שהק' שם דמאי פריך מרב"נ למתני' דהא במתני' י"ל כדי להרויח עשה משא"כ בהך דרב"נ לכך הוצרך לומר באותו יום ובאותו שעה דומיא דמתני' ותמהני מאוד דהא פשיטא דאפי' באותו יום ובאותו שעה לא שייך כדי להרויח ודוקא במתני' שיש עדים שאחד הזיק שפיר שייך כדי להרויח שהרי לא יכול לתבוע באופן אחר שאם לא יאמר הגדול הזיק בהכרח הקטן לבד נגח שהרי עדים מעידין אחד הזיק לכך תובע הגדול כדי להרויח משא"כ בטענו חיטין דאפי' באותו היום ובאותו שעה מ"מ כיון שאין כאן עדים שלא הלוהו אז רק כור חיטין או שעורין א"כ אי כדי להרויח עשה למה עזב תביעתו האמת הוי לי' לתבוע שעורין יותר או חיטין ושעורין ואפי' עדים מעידין שלא הלוהו אז רק כור חטין או כור שעורין מ"מ הי' לו לתבוע אותו כור שעורין שהלוהו אז וחיטין יותר שהלוהו בזמן אחר ודבר ברור הוא דבטענו חיטין ל"ש כדי להרויח כלל ומה שתי' הרא"ש באותו יום ובאותו שעה הוא הכל כדי לסלק קושי' ראשונה שהקשה מדלא תבע אלא אחת אינו מוכרח שמחל על כולם וע"ז פי' באותו יום ובאותו שעה דהוי דומי' דמתני' וכמו במתני' בוודאי הודה כן בהך דרב"נ ואי קשיא באמת הא לא תי' הרא"ש כלל על הך קושיא דכדי להרויח עשה במתני' לק"מ דמעיקרא הקשה הרא"ש דהא לא דמי הך דרב"י למתני' דאפי' אי בהך דרב"נ לא אמרי' דמחל מ"מ במתני' בודאי הודה שלא נגח הקטן וע"ז כתב דאפי' את"ל דלא אזלינן בתר הודאתו די"ל כדי להרויח עשה א"כ תיקשי להיפך דבמתני' מהאי טעמא שקיל כדאמר מזיק דכדי להרויח עשה משא"כ בהך דרב"נ דלא שייך כדי להרויח וע"ז תי' הוא דבאמת הטעם משום הודאה ולא אמרי' הך סברא דכדי להרויח כלל דכיון דהודאה ממש שקטן לא נגח אי אפשר שיגבה מכח כדי להרויח ובהך דלא לויתי כאומר לא פרעתי פשיטא דלא הודה להתחייב עצמו ומ"מ כל כמה שהודה אין אנו משגיחין מה הי' כוונתו בזו ההודאה ואף כאן כן ואי משום דלא דמי' הך דרב"נ למתני' דהתם בהכרח הודה לזה מוקי לה באותו יום ובאותו שעה א"כ אף בהך דרב"נ בהכרח הודה ודוקא לשי' רש"י דלא מוקי לה לרב"נ בשעה ידועה הקשה לו דהא לא דמי' דבמתני' בהכרח הודה וע"ז כתב דאף אם נאמר דלא משגחינן בהודאתו דכדי להרויח עשה א"כ אכתי לא דמי' לדרב"נ משא"כ לשיטת הרא"ש ל"א כדי להרויח כלל ומ"מ דמי שפיר הך דרב"נ למתני' ודו"ק ולא הי' מהראוי להאריך בזה כלל אלא לפי שראיתי שהמחברים האחרונים ז"ל לא ביררו כוונת הרא"ש הנ"ל ועי' בספר גי"ת שער ז' שם מבואר להדיא דאפי' בלא טענו שעה ידועה לא קשיא להרא"ש כדי להרויח והיינו כמ"ש ומזה הטעם חזר בו הרא"ש מטעם מחילה ופי' מטעם הודאה דבהודאה ס"ל דלא שייך כדי להרויח כלל משא"כ במחילה ודו"ק:

ועי' תומים שכתב דמדברי התוס' סוף המניח ד"ה לימא