תפארת יעקב חושן משפט חלק ב עה

בברי לא דמי לחיטין ושעורין עכ"ד ולפעד"נ דלק"מ ואדרבא בזה מיושבין דברי הראב"ד מקושית ה"ה דכך כוונתו דוודאי בעדים נמי דמי שפיר לטענו חיטין רק מעיקרא בשמא מיירי ומ"ש אח"כ נשבע דהא מיירי בברי אתם ומועד קאי דלא דמי כלל לחיטין ושעורין אבל בקטן וגדול כיון דטעין ברי פטור משעורין ושבועה אפי' בעדים ולק"מ ודו"ק:

אך באמת דבריו תמוהין מטעם אחר ופשיטא שאי אפשר לפרש כן דברי הרמב"ם דאי ס"ד דתם ומועד ל"ד כלל לחיטין ושעורין א"כ תיקשי הא הרמב"ם כתב אח"כ בניזקין שנים בפי' דתם ומועד ג"כ דומה לחיטין ושעורין וכן בגמרא מקשינן מינה לרב"נ ודבר ברור הוא שכך כוונת הראב"ד דוודאי לענין תשלומין תם ומועד ג"כ דמי לחיטין ושעורין דסוף סוף הודה ומחל או שאר הטעמים רק דלענין שבועה דהוא מגזירת הכתוב דבעינן מין הטענה ע"ז כתב הראב"ד דתם ומועד לא דהתם בכלל מועד וע"ז כל היכי דחייב שעורין כגון שיש עדים חייב שבועה משא"כ קטן וגדול ולפ"ז מבואר מדברי הראב"ד דביש עדים חייב שעורין ועוד דהא הקשה הראב"ד אח"כ דמתני' דקתני המע"ה ולא קתני ישבע ותי' בניזק שמא וחזר והקשה הא הוי משיל"מ ותי' שלא טענו אתה יודע ולכאו' יש לתמוה מה לו לכל זה ולמה נאדי מאוקימתא דגמרא דמוקי לה במזיק ברי וניזק שמא וליכא שבועה ובגמרא הכריחו אוקימתא זו דאל"כ תיקשי לרב"נ ובע"כ צ"ל דודאי סובר הראב"ד דביש עדים לא דמי לחיטין ושעורין וסוגי' אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא כמ"ש ה"ה וא"כ בגמרא שפיר הוצרכו לאוקמא במזיק ברי וניזק שמא דומיא בחד צד דאל"כ תיקשי לרב"נ אבל לדידן דס"ל קנסא ע"כ דמיירי בעדים ולא תיקשי לרב"נ ושפיר מיירי בניזק ברי ומזיק שמא ממש דומיא דרישא ולא קשיא כלל לרב"נ וא"כ לפ"ז מבואר דסובר ביש עדים חייב ומ"מ דעתו דפטור משבועה א"כ קושית ה"ה במקומה כיון דיש עדים ממילא חייב שבועה אפי' בקטן וגדול ולפ"ז פשיטא שא"א לפרש דברי הראב"ד רק כמו שכתב הש"ך סי' ת' דאין חילוק לענין טענו חיטין בין גדול וקטן לתם ומועד וכיון שיש עדים חייב שעורין ושבועה רק בקטן וגדול טעמא אחרינא איכא דמ"מ אותו מקצת מקטן ועד גדול הוי מודה בקנס משא"כ תם ומועד ולזה כתב הראב"ד אתם ומועד קאי דבקטן וגדול ליכא שבועה ותומים סי' זה הק' על הש"ך דאנן מודה בקנס תנן ולא מודה בתשלומי קנס ולק"מ שהעיקר קנס מצד שור הנוגח שכל שנתבע ששור שמעון נגח נתחייב הקנס א"כ כשהודה במתני' על שור אחר הרי הודה בקנס גמור שעיקר הקנס מצד שור הנוגח הוא לכן נראה עיקר כהש"ך בזה וכן בקצוה"ח הביא דעת הרשב"א כהש"ך ולקמן סקי"ז יתבאר יותר ומעתה לפי הנ"ל נכונים דברי רש"י ומזוקקין והם ממש דברי הראב"ד הנ"ל דכבר בארנו דעיקר הקושיא במה נפשך אי דמי' לרב"נ למה שקל כדאמר מזיק ואי לא דמי' א"כ לרב"נ חייב בשבועה ומודה סומכוס בשבועה דאורייתא א"כ זה לא שייך להקשות רק מתם ומועד אבל מקטן וגדול שפיר יש לומר דלא דמי' לדר"נ או בעדים ומ"מ ליכא שבועה דמודה בקנס מקטן עד גדול ושפיר פליג סומכוס משא"כ מתם ומועד דמתם ועד מועד ממונא הוא ומודה סומכוס כיון דאיכא שבועה וזה שפירש אח"כ בשמא כ"ש דהוי תיובתא דרב"נ דהשתא פשיטא דלא מצי לאוקמא בעדים או שנאמר דלא דמי לטענו חיטין דא"כ לרב"נ אילו הי' טעין ברי חייב שבועה א"כ עכשיו הוי משיל"מ ולרבנן גופא קשה האיך קתני המע"ה הא חייב לשלם כדאמר ניזק וז"ב:

ודע שלכאו' יש מקום לסתור כל הנ"ל היא ממ"ש הרמב"ם וז"ל ואם טען הניזק אתה יודע בודאי שזה הזיק בפניך נשבע וכו' משמע שכל שלא טענו אתה יודע אין כאן שבועה א"כ ממילא לא קשיא לרב"נ דאכתי מצי לאוקמא דיש עדים ומ"מ שבועה ליכא שלא טענו אתה יודע בודאי אך באמת הא ליתא דהא בהדיא מבואר בדברי הראב"ד שעל מה שהקשה ממתני' דקתני המע"ה תי' דטוען שמא חזר והקשה הא הוי משאיל"מ כתב שלא טענו אתה יודע וקשה מעיקרא הו"ל לשנוי' דלכך ליכא שבועה לפי שלא טענו אתה יודע ואפי' בברי ובע"כ דאי טעין ברי צריך לישבע אפי' לא טענו אתה יודע רק בשמא ל"ה משיל"מ וליכא למימר דהראב"ד חולק באמת שהרי לא כתב בלשון השגה וכן כתב ה"ה וז"ל והודה לו הרא"ה ז"ל בהשגות ועוד קשה דהא פ"ה מהל' שאלה דעת הראב"ד דהיכי דלא הוי לי' למידע לא אמרי' משאיל"מ ודעת הרמב"ם להיפוך ואיך יסברו כאן בהיפוך בברי והנה הש"ך סי' ת' סק"ד כתב ואף דבעלמא ס"ל לרמב"ם ומחבר דאף שלא טענו אתה יודע דחייב שבועה שא"ה דיכול להיות שיודע אבל הכא אם אינו טוען אתה יודע וודאי א"י שהרי המזיק ל"ה שם וכיון שהניזק בעצמו מודה שהמזיק ל"ה שם לא שייך שבועה כלל עכ"ל ודבריו תמוהין דהא בהדיא כתב הרמב"ם נשבע שבועת התורה ואי לא הי' שם האיך ישבע וע"כ שהי' שם א"כ פשיטא שיכול להיות שיודע והשתא ק"ו הוא ומה בפ"ה מהל' שאלה דיותר קרוב שא"י מ"מ כיון שיכול להיות שיודע בברי נשבע ומשלם בשמא כ"ש כאן שהי' שם וטוען ברי קטן הזיק פשיטא שיכול להיות שיודע ג"כ שגדול הזיק ועכ"פ פשיטא דבברי לא בעינן אתה יודע ואפשר דהרמב"ם לא הזכירו רק מה דנפ"מ שיהא דינו כדין מודה במקצת שאם יטעון שמא ישלם ואם בלא טענו אתה יודע שפיר יש לומר כמ"ש הש"ך ואולי גם כוונת הש"ך כן א"כ אתי שפיר ולק"מ אך עדיין הי' מקום לסתור מ"ש ליישב דברי הרמב"ם בשמא ובאמת גם הא לק"מ ויתבאר לקמן בס"ד בסעי' י"ז כי שם ביתו. והנה עדיין יש מקום עיון בזה לשיטת הרמ"ה מהך דלקמן סי"ד ויתבאר שם בס"ד ודו"ק בכל הנ"ל כי נלפענ"ד שכל מה שכתבתי בזה הוא ברור ונכון ולק"מ מכל הקושיות. והנה יש לתמוה על מהרש"ל בים של שלמה שהביא קושיות תוס' על רשב"ם וכתב שהוא תמוה רבה ולפי דרכו בחכמת שלמה לק"מ כנ"ל ואולי הוא דעתו דדוקא אי נימא דאין הפרש לסומכוס בין עומד בביתו ובין עומד באגם אז שייך לדקדק מדקתני המע"ה דלא כסומכוס אבל לפי דעת רשב"ם לא מוכח מידי דלדידי' תלוי ג"כ במוחזק אך לפי מה שבארתי לעיל בקושיא י"ד דבלא"ה סיפא דשנים רודפין אם היו שניהם של איש אחד מבואר דלא כסומכוס א"כ פשיטא דלק"מ על רשב"ם ודו"ק:

והנה עדיין יש מקום דקדוק במה שפירש"י ז"ל הקושיא אתם ואמועד ויהי' איך שיהי' כוונתו הא בגמרא מקשה אח"כ מהא דנזקין שנים מקטן וגדול הא מזה ל"ק לשיטת רש"י אבל באמת לק"מ דוודאי אין כוונת רש"י לומר דמקטן ועד גדול לא קשיא כלל דהא ליתא דפשיטא כיון דקתני בחם ומועד המע"ה ובזה ע"כ דדמי לחיטין ושעורין דאל"כ הא איכא שבועה ומודה סומכוס כנ"ל והשתא כיון דבהכרח דמי לחיטין ושעורין א"כ מקטן וגדול נמי קשה רק דבקטן וגדול הי' מקום לומר דלא דמי' לרב"נ או שיש עדים ומתם ומועד מוכח דלא מיירי בעדים וא"כ ממילא גם מקטן וגדול קשה ולקמן פריך שפיר מתרווייהו כיון דבהכרח ליכא שבועה במשנה מצד דדמי לחיטין ושעורין דאי משום קנס תיקשי סיפא ואין להקשות כיון דעיקר ההכרח מסיפא הי' לו להקשות מיד מסיפא הא ליתא דאפי' אי הוי משני אסיפא ראוי ליטול אכתי הוי קשה דהא השתא נמי דפריך מרישא ומשני ראוי ליטול הדר פריך מסיפא ש"מ דהמקשה לא ניחא לי' לאוקמא תרווייהו ראוי ליטול א"כ אי הוי פריך מסיפא והוי משני ראוי ליטול והא וודאי מיירי בלא עדים ודמי' לרב"נ א"כ הדר הוי מצי להקשות מרישא ומהאי טעמא פריך מתרווייהו ודו"ק ועוד נראה דוודאי אף דכבר בארנו דקטן וגדול ל"ה מודה בתשלומי קנס אבל בנזקין שנים נראה דבזה גם הש"ך מודה דאפי' אזלינן בתר שור הנוגח מ"מ הרי בודאי שניהם נגחו ואין זה מודה בקנס רק מודה בתשלומי קנס ודו"ק:

(יג) דהוי כאילו מחל. כתב רבינו ירוחם דלדעת הרא"ש