תפארת יעקב חושן משפט חלק ב עד

אבל לפי מה דמסיק סתמא דגמרא לא מוכח כלל הא ליתא דאי ל"א סומכוס ברי וברי א"כ תיקשי בלא"ה הא מודה סומכוס ברי וברי וע"כ כיון דמודה במקצת בודאי פליג סומכוס בברי וברי כמו שכתבו התוס' בד"ה מדסיפא ע"ש א"כ תיקשי ממתני' דהשואל דקתני ז"א גדול וז"א קטן ישבע לסומכוס הא בזה פליג סומכוס וע"כ במודה בשבועה דאורייתא א"כ הדרא קושי' לדוכתא ודו"ק:

ובזה מיושב מה דהק' בעל גי"ת לשיטת הפוסקים דמחלקין בין היכי שיש לו תביעה על אחד בין שיש לו תביעה על שניהם לענין תפיסה א"כ מאי פריך לרב"נ מהי' ניזקין שנים כיון דע"כ צריך לחלק בשניהם דילמא ע"כ לא אמר רב"נ אלא היכי שיש לו תביעה על אחד ולפי הנ"ל ניחא דודאי טובא איכא לאיפלוגי בינייהו רק קושית הגמרא במה נפשך אי לא דמי' לרב"נ ג"כ קשה לרב"נ דהא מודה סומכוס וכל מה ששנה התנא בכאן הוא לאפוקי מדסומכוס ודו"ק:

והשתא נמי לא קשיא מה שהקשו הפוסקים דאמאי לא משני לעיל ראוי ליטול והוצרכו לחלק בין יש לו תביעה על אחד ובזה הקשו על הרי"ף ורמב"ם שפסקו דאף בטענו חיטין אי. תפס שעורין משתלם ולפי הנ"ל ניחא ולק"מ דוודאי בלא"ה יש להבין בעיקר הקושיא מאן לימא לן דהך תירוץ ראוי ליטול עדיף מהך תי' דהשתא וכן הקשה הש"ך אך באמת הוא תמוה דמ"מ תיקשי לר"פ וכן אגמרא דמקשה ממאי דמתני' ברי וברי והיינו דלא מצי לאורוי' כלל ואפי' לא אמר סומכוס ברי וברי לא מצי לאוקמא מתני' ברי וברי וד"ה דהא אלולי דאמר סומכוס ברי וברי שפיר הוי מצי לאוקמא מתני' בברי וברי וד"ה וסיפא נמי וראוי ליטול ואין כאן הכרח דחלוקין וליכא קושיא לראב"מ ורחב"א וקושיא זו קשה גם לתי' רש"י כמ"ש לעיל בקושי' ח' ע"ש אבל לפי הנ"ל לק"מ דאדרבא הם באו להכריח ממתני' להגביר המחלוקת דסומכוס פליג אפי' ברי וברי ור"פ רוצה להקשות עליהם שע"כ אין זה מוכרח א"כ מאי קושיא לישני לעיל ראוי ליטול דמ"מ סוף סוף כיון שיש ליישב בלי ראוי ליטול אין כאן הכרח דסומכוס חולק אפי' בברי וברי ואפי' אי הי' הך תי' ראוי ליטול עדיף טפי הי' לנו לתרץ בשמא וברי כדי למעט המחלוקת שלא נצטרך לומר דחולק בברי וברי כ"ש השתא דהך תי' עדיף מראוי ליטול כמ"ש הש"ך א"כ פשיטא שיש לנו לתרץ כן למעט המחלוקת ולא ראוי ליטול וזה ברור והן הן דברי רש"י ולק"מ מה שהקשינו בקושיא ח' דודאי הגמרא שפיר מקשה ממאי דמתני' ברי וברי פי' ממאי דמיירי דוקא ברי וברי להכריח דסומכוס חולק אפי' ברי ברי וכן ר"פ שפיר מקשה רק על סתמא דגמרא אי נימא דסבירא לן באמת כרבה בר"ה מסברא מצד עצמה דסומכוס חולק בברי וברי א"כ הו"ל לשנוי' לעיל ראוי ליטול וע"ז תי' דסבירא לן באמת דסומכוס לא חילק בברי וברי א"כ לא מצי לשנוי' ראוי ליטול דא"כ רישא הוי כסומכוס ובאמת מתני' לאפוקי מדסומכוס ודו"ק ומעתה אבא ליישב פירש"י מה שפירש הקושי' אתם ומועד וכן מ"ש כ"ש דהוי תיובתא דרב"נ ומתחילה נבאר דברי הרמב"ם פ"ט מהל' נזקי ממון ואח"כ יתבאר דברי רש"י לנכון:

והנה הרמב"ם ז"ל פ"ט מהנ"מ כתב וז"ל לא הי' שם ראי' ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידין שאחד הזיק וכו' משלם המזיק כמו שאמר וישבע שבועת התורה על השאר אח"כ גבי ניזקין שנים כתב לא הי' שם ראי' ברורה פטור המזיק הא למה זה דומה לטענו חיטין והודה בשעורין דפטור אף מדמי. שעורין ואם תפס הניזק משתלם מן הקטן לגדול ומן הגדול לקטן ע"כ ופי' ה"ה דברישא כיון שיש עדים לא דמי לחיטין ושעורין וסיפא מיירי דאין עדים כלל והא דנקט ברישא בעדים וסיפא בלי עדים דרישא קמש"ל אף שאין לו תביעה אלא על אחד לא דמי לחיטין ושעורין וסיפא קמש"ל אף שיש לו תביעה על שניהם דמי לחיטין ושעורין והנה בס' צי"ת הקשה על פי' זה דמקאמר מלת ברורה משמע שיש עדים רק שאינן יודעין מי נגח למי ולק"מ דהרמב"ם גופא כתב בפרק הקודם דין י"ג ל אין הניזקין משתלמין אלא בראי' ברורה שלא תאמר הואיל ואין מצויין בגדרות רק העבדים ורועים אם העידו שבהמה זו הזיקה לזו שומעין להם אין הדבר כן וכו' ודבר ברור הוא שזהו כוונתו כאן במ"ש ל"ה שם ראי' ברורה היינו אף שראי' שאינה ברורה הי' ממש שזה נגח לזה לא מהני ובא למעט מ"ש בפרק הקודם וראי' לזה דאל"כ ברישא דקאמר לא הי' שם ראי' ברורה שזה הזיק ולא עדים וכו' והשתא כיון שמלת ברורה לבד מורה שלא הי' עדות ברורה שזה הזיק לזה למה כתב שזה הזיק אף גם כאן שכ' בפי' שזה הזיק למה כתב מילת ברורה אלא ברור דקמש"ל אף שהי' ראי' שאינה ברורה (והיינו מה שכתב בפ' הקודם) שזה הזיק לא מהני וכ"ש כאן הוי רבותא טפי שהרי הוא עצמו מודה רק דהוי כטענו חיטין א"כ כשיש עדים ל"ד לטענו חיטין בודאי ס"ד שאפי' ראי' שאינו ברורה סגי שלא תהא כטענו חיטין קמש"ל דכל שלא הי' ראי' ברורה הוי טענו חיטין וזה פשוט אך הא קשיא לי לכאו' על ה"ה במ"ש דרישא קמש"ל רבותא בתביעה על אחד ובסיפא בתביעה על שניהם דהא ברישא פשיטא דאיכא רבותא לענין תפס דמהני אפי' בתביעה על אחד והרמב"ם הזכיר דין תפס בסיפא בתביעה על שניהם ואמת דיש לומר בכוונת ה"ה כך דוודאי לא הוצרך הרמב"ם כלל לבאר דין התפס שכבר ביאר בהלכות טוען דאפי' בטענו חיטין מהני תפיסה והתם פשיטא שאין לו תביעה רק על אחד רק שלא הזכיר כאן דין התפס רק לאשמעינן דס"ד דכיון דמיירי בלי עדים הוי מודה בקנס ולא מהני תפיסה קמש"ל דאפי' בקנס מהני תפיסה אך יותר נראה לפי מה שבארנו מקודם דהקושיא בגמרא מחציעתא לרב"נ הוא דכ"ע בלי עדים דבעדים חייב שבועה ולפ"ז כיון דמוקי לה בברי ושמא דליכא שבועה וגם טענו בחיטין ל"ה א"כ בודאי מיירי שפיר בעדים משא"כ אח"כ דמקשה מנזקין שנים לא מצי לאוקמא בשמא וברי דהיינו הך וע"כ בברי וברי וראוי ליטול א"כ לא מיירי בעדים דא"כ לא דמי לחיטין ושעורין ואכתי קשה הא מודה סומכוס כיון דחייב שבועה וע"כ בלי עדים וזהו ג"כ כוונת הרמב"ם דהך דינא דמעיקרא נקט בעדים ובוודאי בין בברי וברי בין בשמא וברי ל"ה טענו חיטין כיון שיש עדים ודוקא בגמרא הוצרכו לבאר בשמא וברי דברי וברי בעדים נהי דטענו חיטין ל"ה אבל שבועה איכא אבל הרמב"ם דנקט שבועה שפיר דינו בכל גוונא כיון שיש עדים אח"כ הזכיר בנזקין שנים דין דטענו חיטין ובלי עדים דהכי אוקמא בגמרא בלי עדים ואמרי' עלה ראוי ליטול ותפס וז"ב:

והנה הראב"ד ז"ל כתב שם על דברי הרמב"ם וז"ל נשבע שבועת התורה א"א אתם ואמועד קאי ומתני' דקתני המע"ה כגון דאמר שמא תם הזיק ואי תימא ליהוי משיל"מ התם תובע אותו בברי ואומר אתה יודע ופי' ה"ה הודה לו הרא"ה ז"ל בהשגות ודעתו באחד תם ואחד מועד הרי התם בכלל תביעת המועד שכל נכסיו משועבדים לו משא"כ בשניהם תמין הוי כחיטין ושעורין וע"ז הקשו עליו דכיון שיש עדים דחייב שעורין חייב שבועה ע"כ והיינו כמ"ש דהא בהא תליא ואמת שאין כאן מקום קושיא על הראב"ד דיש לומר דסובר כתי' השני בתוס' דלא תליא הא בהא כלל אך הא קשיא כפי מה שכתב בעל התרומות בשם הראב"ד מבואר דטעמא ג"כ משום משטה א"כ פשיטא שאי אפשר לומר לטעם זה כתי' שני דהא ליכא הודאה כלל וע"כ כתי' ראשון דהא בהא תליא א"כ כיון שיש עדים חייב שבועה ולמה פי' אתם ומועד והנה לכאו' הי' נראה ליישב דברי הראב"ד עפ"י מ"ש בעל גי"ת לפרש דברי הרמב"ם דוודאי אפי' יש עדים דמי לחיטין ושעורין רק מה שכתב משלם המזיק כמו שאומר הוא בניזק טוען שמא כדמוקמינן בגמרא והרמב"ם תפסם לשון המשנה כצורתה והנה הש"ך סי' ת' תמה עליו דהא בהדיא כתב הרמב"ם אח"כ ואם טען הניזק אתה יודע וכו' נשבע שבועת התורה ש"מ דאפי'