תפארת יעקב חושן משפט חלק ב עג

קשה טפי דהוי משיל"מ ודבריו תמוהין דבלא רב"נ דמפרשין פטור מדמי חיטין וחייב בשעורין לק"מ דשקיל כדאמר מזיק משיל"מ ל"ה כיון שאילו טעין ברי פטור משבועה על החיטין אבל לרב"נ דסובר פטור לגמרי קשה למה שקיל כדאמר מזיק וזה פשוט והנה התוס' הקשו מנ"ל לרב"נ באמת דפטור מדמי שעורין דילמא לכ"ע חייב שעורין ובשבועה פליגו ותרצו דמהאי טעמא דפטרו רבנן שבועה ל"ה נמי הודאה להתחייב שעורין ודחי תירוץ זה דהא אמרי' טענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן פטור והתם ודאי חייב במה שטענו ואפ"ה פטור משבועה ע"כ. והנה הרב מהרש"א נתקשה בראיות התוספות מטענו חיטין ושעורין דשא"ה שתבעו שניהם לכן חייב בשעורין משא"כ הכא שלא תבעו בשעורין ובאמת לק"מ דכוונת התוס' פשוט ומבואר והן הן דברי מהר"י כ"ץ הובא בספר אסיפת זקנים לב"מ פרק א' דהקשה מנ"ל לרב"נ דלרבנן פטור משעורין ותי' דס"ל הא בהא תליא דאי ס"ד דחייב שעורין אף שבועה הי' לו להתחייב דמ"ש הא הוי מודה במקצת וכיון דחזינן דפטור משבועה ש"מ דגם משעורין פטור והן הן דברי התוס' וע"ז דחי מטענו חיטין ושעורין דחייב בוודאי בשעורין ומ"מ פטור משבועה ש"מ דגזה"כ הוא בשבועה דבעינן מין הטענה א"כ בטענו חיטין ג"כ אין הכרח דפטור משעורין דאפי' אי חייב שעורין דין הוא דפטור משבועה מגזה"כ וז"ב אך אמנם דעת מהר"י כ"צ הנ"ל דמדטענו חיטין ושעורין פשיטא דלאו ראי' הוא כלל דאנן באמת קיימ"ל דחייב שעורין ושבועה ואדרבא בהא גופא פליגו דמר ס"ל דגזה"כ הוא ולכך פטור משבועה אפי' בטענו שניהם ומר ס"ל דהא בהא תליא לכך כיון דחייב שעורין חייב שבועה וכן מבואר דעת הרמב"ם פ"ט מהנ"מ שפסק ביש עדים דחייב שעורין חייב שבועה ג"כ ש"מ דסובר ג"כ דהא בהא תליא ובפרט שמה שתרצו התוס' דגם ר"ג סובר דפטור משעורין הוא תמוה מאד דהא כו"ה הוא ובפרק השואל כדמוקי לה כר"ג פריך והא אכתי הילך הוא ש"מ דלר"ג חייב שעורין וכ"ש לשיטת הפוסקים משום השטאה פשיטא שאין מקום לדברי התוס' דהא אין כאן הודאה כלל ודו"ק (ולקמן יתבאר בס"ד עוד בזה) וא"כ אין לנו אלא מה שתי' מהר"י כ"צ הנ"ל וכתי' ראשון בתוס' דהא בהא תליא ועוד הכריח שם מהר"י כ"צ מחמת קושי' אחרת דרב"נ ע"כ הכי ס"ל ע"ש:

ומעתה לק"מ מכל הקושיות הנ"ל והוא דר"פ הכי מקשה דהאיך אפשר דרישא דמתני' ע"כ ברי וברי א"כ לפ"ז יהא מוכרח דסומכוס חולק אפי' בברי וברי וכבר נודע מה שאמרו בפרק השואל דלמ"ד אמר סומכוס אפי' ברי וברי קשה הא דקתני שם זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע דהא מתני' דהתם כסומכוס ומשני דלמ"ד כן מודה סומכוס בשבועה דאורייתא והשתא שפיר מקשה דהא סיפא נמי ברי וברי א"כ תיקשי לרב"נ במנ"פ אי דמיא הך מתני' לדרב"נ א"כ למה שקיל כדאמר מזיק ואי לא דמי' לדרב"נ כמ"ש הרא"ש לחלק א"כ תיקשי לדרב"נ דס"ל ע"כ דהא בהא תליא א"כ במתני' דשקיל כדאמר מזיק חייב שבועה דאורייתא א"כ כיון דמתני' דלא כסומכוס תיקשי הא מודה סומכוס בשבועה דאורייתא והאיך קתני במתני' מה דסומכוס מודה וע"כ דלכך פטור משבועה דדמי' לדרב"נ א"כ למה שקיל כדאמר מזיק ומעתה לק"מ מה שהקשה הרא"ש דהא לא דמי' הך דרב"נ למתני' והאיך מקשה מדרב"נ למתני' דהא שפיר מקשה בין אי דמי' או לא דמי' סוף סוף קשה לדרב"נ דס"ל פטור לגמרי ודייק לה דאי חייב שבועה ג"כ א"כ מתני' לדידי' האיך מתפרש ודו"ק:

והשתא נמי ל"ק מה שהקשה הלח"מ על הרמב"ם דביש עדים חייב מאי קושיא לוקמא כשיש עדים ולפי הנ"ל ניחא שהרי הרמב"ם פסק ביש עדים חייב שבועה והיינו מטעמא דאמרן א"כ אי ביש עדים אכתי תקשי לרב"נ דלדידי' חייב שבועה הא מודה סומכוס בש"ד והשתא נמי לא קשיא מה שהקשה הרא"ש לשיטת הרמ"ה דהטעם משום משטה דמאי פריך לרב"נ לוקמא כשיש עדים דל"ש או בעומד בדבריו ולפי הנ"ל לק"מ דע"כ דמתני' בגוונא דל"ש קנס או למ"ד ממונא דאי בעדים דוקא או בעומד בדבריו ג"כ קשה לרב"נ דהא מודה סומכוס בשבועה דאו' כנ"ל וכל מה ששנה התנא המע"ה הוא לאפוקי מדסומכוס כנ"ל והשתא נמי לק"מ מה שהק' התוס' ד"ה לימא ודילמא כר"ג והוא תמוה לפי הנ"ל דהא לר"ג פשיטא דחייב שעורין ושבועה וא"כ כ"ש דקשה הא מודה סומכוס בש"ד ואדרבא לרבנן עדיף טפי שהי' מקום לומר פטור מדמי חיטין וחייב בשעורין וע"ז מקשה לרב"נ דלית לי' הא רק הא בהא תליא כנ"ל ולפ"ז לק"מ מה שהקשו התוס' בד"ה רישא במזיק שמא דכבר בארנו שקושיתם הוא ע"פ פי' התוס' בד"ה ממאי ודו"ק:

ומעתה ראה גם ראה האיך באו דברי רש"י על נכון בד"ה והא לא דמי' וז"ל ושפיר מצי רחב"א לאוקמא בברי וברי ולמיפשט דסומכוס אפי' ברי וברי אמר הרי לך להדיא כמו שפרשתי דרחב"א דייק מהך מתני' דסומכוס בברי וברי אמר והדבר מבואר לכל מעיין שלולי פי' הנ"ל דברי רש"י תמוהין אם לא שנגיה ושפיר מצי ראב"מ למיפשט מרחב"א וכו' אבל לפי הנ"ל דבריו נכונים ולק"מ:

והשתא נמי לא קשיא מה שהקשו על הרמב"ם שפסק בטענו חיטין והשיב א"י אם חיטין או שעורין דחייב שעורין דהא הכא קאמר אי בניזק ברי ומזיק שמא אכתי הוי תיובתא דרב"נ והנה אי בעינא אמינא דבפשיטות לק"מ לפי הנ"ל דאין הפי' בשמא תקשי אמאי שקיל כדאמר מזיק ואדרבא כך הקושיא כיון דבשמא ודאי לא דמי לחיטין ושעורין ובודאי חייב שעורין א"כ לרב"נ דס"ל הא בהא תליא תיקשי הא הוי משאיל"מ כדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אך עדיין יש מקום דקדוק בזה דמ"מ סוף סוף אילו טעין ברי ל"ה נשבע דאז פטור משעורין א"כ בשמא דחייב מ"מ משיל"מ לא הוי כיון דבברי ליכא שבועה אך באמת לק"מ חדא דמ"מ כיון שעכשיו טוען שמא ונתחייב לו במקצת הרי יש כאן דין שבועה ותשלומין ואנן הכי קאמרי' אילו הי' נתחייב לו בברי במקצת באופן שיתחייב בו הי' מחוייב לישבע עכשיו שנתחייב במקצת בשמא הוי משאיל"מ ודו"ק אך באמת אפי' אי נימא דבכה"ג ל"ה משאיל"מ לק"מ כמו שיתבאר והוא דוודאי יש להבין בהא דקאמר אי בניזק ברי ומזיק שמא יקשה תיקשי לר"ה ור"י דאמרי ברי ושמא ברי עדיף האיך קתני המע"ה ועכצ"ל דמיירי דהמזיק ל"ה שם ולא הו"ל למידע וקשה למה ישלם כדאמר מזיק הא הוי א"י אם נתחייבתי ואפי' לר"ה ור"י כיון שלא הי' שם וע"כ דכך הכוונה דמעיקרא מקשה לרב"נ כפי הנ"ל במה נפשך אי אין עדים דאחד הזיק למה ישקול כדאמר מזיק ואי יש עדים דאז ל"ד לחיטין ושעורין א"כ הרי חייב שבועה לרב"נ כמו שפסק הרמב"ם וא"כ מודה סומכוס בשבועה דאורייתא ואהכי מקשה בשמא ג"כ אי אין עדים כיון דהמזיק לא הי' שם הוי א"י אם נתחייבתי כנ"ל וע"כ דיש עדים דאחד הזיק א"כ הו"ל משיל"מ דהא אילו הי' טעין ברי הי' חייב שעורין ושבועה כיון שיש עדים לרב"נ ועכשיו בשמא הוי משיל"מ והאיך קתני המע"ה ולק"מ ודו"ק (אך עדיין יש מקום עיון בזה ויתבאר לקמן סי"ז כי שם מקומו):

ולפי מה שהעליתי ופרשתי הקושי' לרב"נ והא לקושית הגמרא אח"כ מנזקין שנים ג"כ על דרך זה דכיון דס"ל לרב"נ דהא בהא תליא א"כ כיון דמתני' לא אתיא כסומכוס בשום פנים ע"כ דמה דקתני המע"ה הוא לאפוקי מסומכוס א"כ במה נפשך אי דמיא לרב"נ למה שקיל כדאמר מזיק ואי ל"ד לרב"נ או שיש עדים או שעומד בדבריו לשיטת הרמ"ה א"כ לרב"נ חייב שבועה ומודה סומכוס בשבועה דאורייתא וליכא למימר הא לא איצטרך לזה רק אי סומכוס אמר בברי וברי אבל אי לא אמר ברי וברי שפיר י"ל דפליג בשבועה דאו' א"כ מאי קושיא כאן הא יש לומר דסומכוס ל"א ברי וברי ודוקא לעיל פריך לרחב"א וראב"מ דהם הוכיחו דסומכוס אמר ברי וברי