תפארת יעקב חושן משפט חלק ב ע

מעלי' או מעלי' ומודה לו מגופו הוי טענו חיטין והודה בשעורין דהא הכא זה תבעו מועד הזיק את הגדול וזה משיב תם הזיק את הגדול וכן במה שטענו תם הזיק הקטן משיב מועד הזיק הקטן וחשבינן לי' כטענו חטין והודה בשעורין אי לאו דתפס וה"ה בעלמא הרי להדיא דמועד נמי דמי לטענו חיטין והאיך יסתור הנ"י עצמו מתחילת דבריו לסוף דבריו ועוד קשה דהא בהדיא כתב הנ"י אח"כ דהי' הניזקין שנים אף שעכשיו תובע שניהם מ"מ אזלינן בתר עיקר הדבר דאתיא הטענה מחמתו א"כ לפ"ז פשיטא דמועד ג"כ דמי לטענו חיטין דעיקר הטענה דאתי מחמתי' הוא מחמת נגיחת הגדול והוא מודה לו מחמת נגיחת הקטן ועוד קשה לי אי ס"ד דמועד במועד ל"ד לחיטין ושעורין א"כ תם בתם נמי דהא תובע מאותו גוף שמודה לו וע"כ כיון שהוא תובע מחמת נזק שור אחר דמי לחיטין ושעורין א"כ מועד במועד נמי כיון שהוא תובע מחמת נזק שור אחר דמי לחיטין ושעורין ואי שאנו מחשבין מועד במועד ותם בתם א"כ תרווייהו ל"ד לחיטין ושעורין ומאי קושיא לרבה בר נתן:

אבל באמת נראה לפענ"ד ברור דכך כוונת הנ"י דהוא כתב שם דהסוגי' אזלא אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא ומיירי בלא עדים כשיטת הרמ"ה ולפי זה שפיר קאמר כיון שהוא תובע תם הזיק את הקטן ותובע מתם והוא משיב מועד הזיק הקטן ומודה לו מן המועד וכן מה שתובע מן המועד מודה לו בתם חשיב שפיר תרווייהו טענו חיטין והודה בשעורין שהרי מחולקין בעיקר החיוב דאתיא הטענה מחמתי' שעל כל נזק זה אומר שור זה הזיק וזה אומר אחר הזיק וזה עיקר הדבר דאתיא הטענה מחמתי' דהיינו שור המזיק ומינה דייק הנ"י בסוף דבריו דינו והוא מה שכתב המחבר סי"ג וזהו דפריך בגמ' לרב"נ אבל שם בתחלת דבריו מיירי בהדי' למ"ד קנסא לדידן ולפי זה בלי עדים הוי קנס ועלה כתב דתם לא גבי אלא בעדים אבל מועד אפ"ל בלי עדים גבי דממונא הוא ולטענו חיטין נמי לא דמי דכיון דליכא עדים ואנן קיימ"ל קנסא א"כ אסתלק להו תביעה דתמין מכל וכל ואין כאן תביעה לתשלומין רק מועד וזה משום מועד א"כ מועד במועד בעיקר החיוב שווין הן שהנזק בא מאותו שור ועכשיו ג"כ דמים תובע הלכך לא דמי לחטין ושעורין וזה ברור ולפי"ז לק"מ מה שהקשה הש"ך דבגיירא שפיר מקשה מתרווייהו דכיון דלהרא"ש בדאיכא עדים מיירי א"כ יש כאן תביעת תמין ג"כ אנו מחשבין מועד בתם ותם במועד והרי הן מחולקין בעיקר החיוב ודמי שפיר לחטין ושעורין וכל זה נראה לפע"ד ברור ועי' היטב בנ"י גם בעיקר דברי הש"ך שכל דבריו בנויין על קושי' הרא"ש על הרמ"ה שהכריח קושייתו דלא שייך משטה כיון דאיכא עדים ובאמת יש לתמוה על הרא"ש בזה דבלא"ה קשה על הרמ"ה מאן לימא לן שהמזיק חוזר מדבריו ואומר משטה כיון דאי לא טעין לא מהני ואפי' לפי"מ שהכריע הש"ך לקמן דאם לא טעין טענינן לי' מ"מ מנ"ל דמתני' לא מיירי שעומד בהודאתו ואומר דרך הודאה גמורה ולא השטאה ועל זה לא תירץ הש"ך כלל לכן לא מצאתי בכל דברי הש"ך בזה עזר וסמך להרמ"ה ז"ל ואמת שאני רואה שכל דבריו בנויין על היסוד שהמזיק לא הי' שם א"כ מאין ידע דקטן הזיק וזהו בהכרח דרך השטאה אבל תמוה מאוד לפי"ז כיון דמוקי לה בעמד בדין הרי הי' שם ועוד דמפרש ראוי ליטול אם עומד בהודאתו הרי דמשכחת לה שעומד בהודאתו א"כ ממילא לק"מ ולמה לי' לישנוי' ראוי ליטול ותפס וצ"ע:

ובספר גי"ת שער ד' הקשה לדעת הפוסקים דאפי' בעדים פטור מ"ש מהא דאמרי' מלוה אומר לא נפרעתי ולוה אומר פרעתי מחצה ועדים מעידין שפרע כולו דנשבע הלוה ומשלם מחצה והקשו הראשונים יגבה המלוה כולו דהא עדים הכחישו במאמר לוה ותרצו כיון דלא אמר ולא יותר לא הוי הכחשה וא"כ ה"נ כיון דל"א ולא יותר יטול ע"פ העדים שעורין ע"כ, וע"ש מה שדחק ליישב ודבריו תמוהין ואדרבא מהתם יש ראי' להיפוך שהרי לא אמרו דמדלא אמר ולא יותר ל"ה הכחשה אלא לענין ליפטר ממה שהעדים מסכימים עמו בשבועה ולפטור ממחצה האחר מה שלא אמר הוא שפרע רק ע"פ העדים אהא לא מהני לי' מה שלא אמר ולא יותר רק חייב לשלם המחצה האחר א"כ ה"נ אילו היו העדים מעידין חיטין ושעורין או שני כורין חיטין שפיר הי' יכול ליטול כור חיטין ואף שהכחישם במה שלא תבעו שעורין והעדים מעידים שעורין מ"מ כיון שלא אמר ולא יותר אין כאן הכחשה אבל בטענו חיטין ועדים מעידין שעורין זה דומה ממש לאותו מחצה האחר שאינו נפטר מכח העדים וחייב לשלם כ"ש הכא שאינו יכול ליטול ע"פ העדים וז"ב:

גם עיקר דבריו לא ידעתי דאטו אנן אמרי' מדלא אמר ולא יותר גם הוא הי' כוונתו שפרעו כולו ורוצה לפטור מהכל דא"כ אמאי ישלם מחצה רק אנן הכי. קאמרי' דאי הוי אמר פרעתי מחצה ולא יותר הוי במשמע שמעולם לא פרע יותר והרי הוכחשו העדים אבל זה שאמר פרעתי מחצה סתם הכי קאמר פרעתי מחצה ומחצה האחר מחל ומאן לימא לן דכוונתו שלא פרע כלל רק מחצה ומכחיש העדים כוונתו שפרע מחצה ומחצה מחל לו וה"נ אמרי' שבאמת הלוהו שעורין ומדלא אמר ולא יותר הודה ומחל אותם וממילא פטור משעורין ודו"ק:

ומעתה כיון שבררנו שדברי הש"ך צ"ע במה שכתב בישוב דברי הרמב"ם ורמ"ה ז"ל אענה אני את חלקי ומתחילה אבאר לפניך כל הקושיות וכל הספיקות הן בגוף הסוגי' ובפירש"י ותוס' הן בשיטות הפוסקים ואח"כ נאמר מה שנלפע"ד פי' חדש בסוגי' הש"ס ויסתלקו כל הקושיות וכל הספיקות ויתבאר הכל על נכון. א' קושיות הלח"מ על הרמב"ם דפסק ביש עדים נוטל דמאי פריך לרב"נ לוקמא כשיש עדים ואי משום דמשמע לי' דמתני' סתמא מיירי בלא עדים א"כ תיקשי למ"ד קנסא מהך מתני' דשקיל בלי עדים ואמת כי לפענ"ד פשוט בישוב קושיא זו הוא לפי מה דקיימ"ל הועד בבית שואל והחזירו לבעלים חזר לתמותו והטעם שיכול לומר אתה לא נזהרת לשמרו אני אשמרנו היטב ולפ"ז נראה פשוט דכיון דעיקר הטעם דמ"ד קנסא לפי שסתם שוורים בחזקת שימור ופרשו התוס' שאין רגילין ליגח ואין צריכין שמירה ולפ"ז אם הועד בבית שואל לכ"ע ממונא הוא דסוף סוף יצא מחזקת שימור שהרי בלי שמירה נגח ג' פעמים ולכ"ע ממונא הוא (ורישא נמי איירי בהכי ולק"מ קו' מהרש"א) וסיפא נמי איירי בכה"ג ואל תתמה לאוקמא מתני' בהכי כיון דמתני' לא מיירי מקנח מסתמא מיירי בגוונא דלא שייך קנס אבל אי מיירי דוקא בעדים הו"ל לפרושי כיון דמהאי טעמא שקיל כדאמר מזיק ולולי זה הוי טענו חיטין ולפ"ז קושיית הגמרא אליבא דכ"ע ולק"מ ואף דמדברי התוס' ב"ק (דף כ"ד) בד"ה השתא מוכח דאין ח"ל חלוק וכיון דהוי קנס בחד דוכתי הוי קנס בכולהו דוכתא ע"ש מ"מ הם לא כתבו אלא לפי שהקשו שם דמ"מ קנס ל"ה אבל א"י מה זה קושיא מ"מ לענין לשלם נזק שלם יכול לומר השתא דקא מסהדי בי' גם מה שהביאו ראי' משלשים של עבד לאו ראי' הוא כלל דמה שמשלם בין בפחות בין ביותר אין זה סיבה לקנס שנאמר שמפני זה הוא קנס ולא מדינא אלא שזה ראי' שתשלומין הללו קנס הם שהרי משלם בשוה בין בפחות בין ביותר ואילו הי' מדינא הי' משלם כפי שוי' אבל עכשיו שיתברר דקנס הן מאי נפ"מ אם הוא שוה או פחות או יותר אבל הכא שזה נתינת טעם לקנס לפי שהוא בחזקת שימור וגם מה"ת לא למדנו רק מסברא א"כ כשיצא מחזקת שימור נהי דמועד ל"ה כיון דלא אייעד תורא ברשותי' מ"מ למה לא נימא שאותו נזק ממון הוא ואי מודה בי' מחייב ומ"מ אף שלכאו' תי' זה נכון קשה עלי לחדש דין נגד דעת התוס' הנ"ל ובפרט שלא יספיק זה לשאר הקושי' ב' מה שהק' הרא"ש על הרמ"ה דהא במתני' לא שייך משטה ואת"ל דשייך משטה דילמא בעומד בדבריו ג' מה שהק' הרא"ש לפירש"י דהא לא דמיא הך דרב"נ למתני' (והנה דברי הרא"ש צריכין קצת ביאור דמתחילה הק' דהך דרב"נ גרע מהך