תפארת יעקב חושן משפט חלק ב סט

דרישא דומיא דסיפא האיך נאמר דרישא ר"ע וסיפא ר"י דוקא ועיקר קושיתו מכו"ה בפקדון כבר כתב הוא עצמו בכללי מיגו סי' פ"ב דרש"י לא ס"ל כך וכן כתב להדיא בספ"י שם בב"ק דרש"י מודה דכו"ה בפקדון פטור ע"ש הרי בארנו שאין לכל דבריו מקום להבין לכאו' ובעיקר מה שהקשו על הרמ"ה והרמב"ם וכן מה שיש להקשות עוד בסוגי' יתבאר לקמן בס"ד בארוכה:

גם בעיקר דברי הרב מה שחילק בין מודה בקנס שהי' יכול לשקר בין מודה בקנס שהי' יכול לומר איני יודע משום נזק אינו נראה כלל ולא ידעתי הבדל בין זה לזה דהא פשיטא שאם באמת יודע ואומר איני יודע א"כ גם זה שקר וא"כ לא משכחת לה מודה בקנס כלל וע"כ דכלל הוא כל שמרשיע עצמו שהי' יכול לפטור עצמו פטרתו תורה וכן הדעת נותנת שהרי קנס הוא שקנסוהו כי היכי דלינטרי' לתורא וא"כ זה שהי' יכול לכפור האיך שייך לקנסו ודו"ק. אמנם בתשו' הרשב"א חלק ג' סוף סי' ק"י מבואר דכל שהי' שוחק הי' מתחייב לא נפטר מטעם שהי' יכול לשקר ע"ש:

(יב) אפי' יש עדים. בכאן יש מבוכה גדולה בין הראשונים ואחרונים ז"ל והרב הש"ך האריך בקושיות על התוס' והרא"ש וסייעתם והחזיק בשיטת הרמ"ה והראב"ד ז"ל ויען כי סוגי' זו עמוקה מאד ודברי הרמב"ם תמוהין מאוד בכמה מקומות ולפעד"נ פי' חדש בש"ס ובזה יתיישב כל הקושיות ויתבארו דברי הרמב"ם וכל השיטות על נכון לכן אמרתי לא אשנה פרק זה עראי ומתחילה אשיב על הרב הש"ך ויתר אחרונים ז"ל ואח"כ נאמר מה שנראה לפענ"ד:

ראשונה מה שהאריך הש"ך ליישב קושית הרא"ש דע"כ מיירי שיש עדים דאל"כ הוי קנס דקושית הגמרא הוא למ"ד פלגא נזקא ממונא ולדידי וודאי מיירי מתניתין בלא עדים דסתמא קתני בשלמא למ"ד קנסא לק"מ דכיון דבלי עדים הוי קנס אין צורך לפרש בעדים אבל למ"ד ממונא הוי לי' לפרושי ואין דבריו נכונים כלל דהא מתניתין לא מיירי לא מענין ק"ו היא ומה במקום שיש מחלוקת דאיכא למ"ד ממונא ומ"מ אמרתי דלמ"ד קנסא כ"כ פשיטא לי' להתנא עד שאין צורך לפרש בעדים או עמד בדין כ"ש בדין טענו חטין דבהא נמי לא איירי התנא ולר"ע פטור מדמי שעורין א"כ פשיטא שלא הוצרך לפרש דמסתמא מיירי בגוונא דלא הוי טענו חטין כגון שיש עדים וזה ברור. גם תמהו מאוד על הרב הש"ך שכתב על הרב בעל לחם משנה שלא דק במה שהקשה דאמאי לא פריך למ"ד קנסא ממתניתין דלדידי' פשיטא דלק"מ בל"ה דוודאי מיירי שיש עדים ודבר פשוט הוא שלא דק בכוונתו הרב בעל לחם משנה למעיין בדבריו דמתחילה הקשה מאי קושיא למ"ד ממונא לוקמא כגון שיש עדים ועל זה כתב ועוד שאפ"ל דלא משמע לי' למקשה לאוקמא מתניתין כשיש עדים א"כ תיקשי למ"ד קנסא הא מתניתן בלי עדים מיירי ולמה ישקול כדאמר מזיק הא מודה בקנס (ובלי רב"נ קשה) וזה ברור בכוונת הלחם משנה גם מה שכתב דמדרשא מיירי בלי עדים דאל"כ נחזי מאי קאמרי א"כ סיפא נמי בלי עדים לא ידענא מאי קאמר דהא עכשיו אזיל הרב הש"ך בשיטתו בלי עומד בדין רק דלמ"ד קנסא מיירי בעדים ולא הוצרך לבאר זה א"כ תיקשי למ"ד קנסא ממתניתין דאי בעדים לא הוי דומיא דרישא דמיירי וודאי בלי עדים דאל"כ נחזי מאי קאמרי וע"כ דהא לא איכפת לן א"כ למ"ד ממונא ג"כ לא קנו ואין אני רואה שום מקום לחלק בזה כלל גם מה שכתב בהעמדה בדין השיג עליו בקצה"ח דא"כ הי' המזיק בשעת העמדה בדין ונסתר הטעם דמשטה כיון שהי' שה ובספר נ"מ כתב דמ"מ מועד לא העמיד בדין ועל זה כתב הש"ך דהוי טענו חטין כיון שלא הי' שם ובתם בל"ה הוי טענו חיטין והש"ך לא כתב ליישב רק מועד במועד דדמי לטענו דנוי ע"כ ולענ"ד יש לעיין דהא דהקשה הש"ך ממועד במועד היינו לפי שיטתם אבל לפי דעתי אפי' תם בתם בניזקין שוים וכן אפי' בניזק אחד לא דמי לחיטין ושעורין כמו שכתב הש"ך להדיא דלא שייך הודאה כיון שתבע יותר רק דאפי' לדעתם דשייך הודאה הקשה עליהם ממועד במועד דהא וודאי לא שייך הודאה דדמי לטענו דמי וליכא למימר דדוקא מועד במועד הוצרך הש"ך ליתן טעם משום שלא טענו אתה יודע שלא הי' שם משא"כ תם בתם אפי' הי' שם שייך משטה כיון דלא דמי לטענו דמי הא וודאי ליתא שהרי בטענו חיטין גופא נותן הש"ך הטעם משום שלא טענו על השעורין אתה יודע א"כ תם בתם נהי שם לא שייך שהי' לו לטעון על השעורין שהרי רצה לתבוע הגדול וע"כ דבנזקין אפי' בתם בתם הכל הטעם כיון שלא טענו אתה יודע על הגדול א"כ בעמד בדין לא שייך זה ועוד קשה הא בניזק ברי ומזיק שמא פשיטא דלא דמי לחיטין ושעורין רק בשביל שלא טענו אתה יודע ואפי' בתם כמבואר להדיא בש"ך א"כ מאי פריך אח"כ מתם בנזקין שוים לרב"נ וכן מעיקרא בניזק אחד הא שפיר מצי לאוקמא בהא בניזק ברי ומזיק שמא דכיון דעמד בדין הי' שם ולא שייך משעה וליכא למימר דבאמת קושית הגמרא רק ממועד דבהא לא עמד בדין דהא הש"ך גופא השיג על הנ"י דבתרווייהו פריך ועוד דהא ברישא בניזק אחד ע"כ דעמד בדין על התם א"כ הרי הי' שם ודוחק לומר דטענו מועד הזיק ולא העמדתיך בדין וזה אומר תם הזיק והעמדתני בדין ועוד דהא מרישא נמי פריך בשניהם תמין ואפ"ה קאמר בשמא הוי נמי תיובתא אף דעמד בדין ולא שייך משטה ודו"ק:

גם בעיקר דבריו מ"ש דהמזיק לא הי' שם הקשה עליו בקצוה"ח דא"כ ל"ה דררא דממונא וגם בזה כתב בספר נ"מ ליישב דכיון דאיכא עידי רדיפה הוי דררא דממונא והביא ראי' מרישא דמתני' זה אומר שורך הזיק וז"א לא כי והתם ליכא רק עידי רדיפה ואין דבריו מובנים דפשיטא דלא דמי לרישא דמתני' כלל דהתם אין כאן ספק רק אם נגח או לא נגח ובזה שפיר משוי להו עידי רדיפה לספק משא"כ בסיפא מה בכך דיש עידי רדיפה הא יש ספק חדא שמא נגח שמא לא נגח ואפי' נגח שמא קטן נגח א"כ בלי טענותיהם שאחד נגח לא הי' מקום להסתפק על הגדול דהא יש כאן ס"ס ופשיטא שאין מקום להסתפק לחייבו גדול ונראה פשוט דבהא אפי' סומכוס מודה ואין כאן דררא דממונא ופשוט:

ובעיקר דברי הש"ך מה שמדמה הך דנזקין לרב"נ לא דמי כלל דהא התם הטעם כיון שטענו אתה יודע חיטין ולא טענו אתה יודע שעורין י"ל דמה שהודה שעורין הוא דרך השטאה משא"כ הכא מה שלא תבעו קטן הוא לפי שרצה להשתלם מן הגדול יותר ואין זה ראי' שמה שהודה זה בקטן הוא להשטות בו ואי משום שנוציא מעצמנו סברא אחרת כיון שלא הי' שם והשיב קטן הזיק מורה שלהשטות כוין בו אין זה ענין לדרבה בר"נ דשם טעם אחר יש כיון שלא תבעו תביעה זו ש"מ שאינו חייב לו ולהשטות בו נתכוון בהודאתו [וכה"ג הקשה הרא"ש לפירש"י ע"ש] גם מה שהקשה הש"ך לטעם הרא"ש דבניזקין לא שייך הודאה דאדרבא הוא תבע יותר לק"מ דהא בלא לויתי כאומר לא פרעתי המוזכר לעיל סי' ע"ט ג"כ מחייבינן לי' מכת הודאה והתם פשיטא שלא הודה בשום חיוב שהרי אדרבא הוא רוצה לפטור עצמו ולא לשלם מ"מ אנו תופסין היוצא מדבריו לחובתו ואף כאן מה בכך דבדבריו רוצה יותר מ"מ אנו תופסין היוצא מדבריו לחובתו דתם לא הזיק ושוב א"א לחייב המזיק בתם:

גם מה שהקשה הש"ך ממועד הזיק את הקטן דהא דמי לענינו דמי וכתב אף שהנ"י כתב באמת דמועד הזיק את הקטן לא דמי לחיטין ושעורין פשטא דש"ס לא משמע הכי עכ"ד נראה מדבריו שהכין דברי הנ"י דהנ"י ס"ל דקושית הגמרא בניזקין שוים לא הי' ממועד כלל וקשה לי טובא ע"ז חדא דהא הנ"י כתב בהדיא בסיף דבריו דשמעינן מהך סוגי' דמאן דטעין לחברי' דבר שאינו משתלם אלא מגופו ומודה לו