תפארת יעקב חושן משפט חלק ב ו

הרי"ף בתשו' שאם הבעל טוען שפרע הכתובה קודם גירושין אינו יכול להשביע דאמאי לא מהימן במיגו דלאחר גירושין ועל זה תירץ דלא אמרי' מיגו לחייב שבועה ותמה עליו בתומים דדוקא התם דהוי מיגו במקום חזקה א"כ מספיקא אין להשביע דשמא לא אמרי' מיגו במקום חזקה אבל במיגו ברורה יכול להשביע עיי"ש:

ולפי הנ"ל מוכח להדיא כדעת כגי"ת דודאי אפי' במיגו מעליא לא אמרי' מיגו להשביע דאל"כ קשה קושי' הנ"ל דאמאי אינו נאמן להשביע בטענת פרעתי במיגו דמחילה וע"ז ל"ש תירוץ התומים דהא אם נאמר דאמרי' מיגו וודאי דבר ברור הוא ואין לזוז ממנה ועוד דהא רוצה לפשוט ממתני' כך אלא וודאי דאפי' למאי דס"ד דאמרי' מיגו ואין ספק כלל מ"מ להשביע לא אמרי' וכדעת הגי"ת וזה ברור ותימה על הרב בהג"ה שכתב בפשיטות שאינו יכול לומר מחלת לי ומשמע מדבריו דהוי ממש כטענת פרעתי ובאמת חלוק זה מזה דבטענת מחלת לי יכול להשביע שבועה חמורה, בוק"ח קודם הפרעון משא"כ בטענת פרעתי ונראה דאפי' הרשב"א לא פליג לעיל סי' פ"ב אלא בשטר דלא קאי אלא לפרעון אבל ע"פ אפשר דמודה:

ובלבד שיש עדים אם התנה שיהי' נאמן לומר שפרעו תוך הזמן ודאי מהני ולית בה ספק אך אם נאמן במיגו דתנאי הי' לי עמך בזה יש להסתפק ובמרדכי רב"ב מוכח דנאמן ולפ"ז צריך שיעידו העדים שלא הי' תנאי ובתומים סק"ב תמה ע"ז דמדברי התוס' ב"ב (דף ה') ד"ה ואמר לא משמעון שהקשו דילמא מיירי בתוך הזמן ולדעת המרדכי איכא מיגו שלא רציתי לסייעך עד שהאמנתי לו לפרוע בת"ה גם מסתימת כל הפוסקים לא משמע כן עיי"ש באורך ולפענ"ד דדברי המרדכי ברורים ולית מאן דפליג דוודאי בהלואה וכה"ג אינו נאמן לומר תנאי הי' לי עמך כי למה מעשה זאת כיון דגלי דעתי' שצריך המעות עד לאחה"ז. וכן בכותל שמא לא יבנה וכמו שכתבו תוס' שם ד"ה כי היכי ובהא גופא איכא חזקה משא"כ בשכיר דאליו הוא נושא את נפשו אל שכרו ומה יעשה בתוך הזמן ואדרבא יש לומר שהשכיר עצמו ביקש ממנו שיהי' נאמן לומר שפרעו תוך הזמן כדי שיכול ליקח ממנו לפרנסתו בתוך זמנו וכן משמע שם במרדכי להדיא דמעיקרא כתב דאנן סהדי דכמה מלמדים וסופרים נוטלין שכרן בתוך הזמן ועלה כתב ומיגו דיכול לומר תנאי הי' לי עמך נאמן לומר פרעתיך תוך זמנו וזה ברור:

וראוי שנחקור בכאן אם אין עדים על הלואה ועל קביעת הזמן ותפס המלוה בעדים אם נאמר כיון דאבעי' הוא ולא איפשטא אם תפס לא מפקינן מיני'. או אפשר דדוקא תבעו אחר הזמן והוא אומר פרעתיך תו"ז בהא מבעי' לן משא"כ כשאין עדים דהוי מיגו בעיקר החזקה שלא הי' חזקה מעולם בהא לא הוי ספיקא כלל ולכ"ע נאמן ואם תפס מפקינן מיני' ודמי לנאמנות דלעיל סי' ע"א שאם אין עדים שנתן נאמנות נאמן לכ"ע ובמקום נאמנות לא אמרי' מיגו או אפשר דל"ד כלל דדוקא נאמנות כיון דעיקר הטעם בשביל שהתחייב עצמו בדבר שאינו חייב לכך אינו נאמן במיגו כי אין מאמינים אותו שפרע אלא שכך גמר דעתו מתחילה שאף שיפרע יחזור וישלם הרי שאפי' עדים מעידין שפרע לא מהני אם נתן לו נאמנות כבי תרי והטעם כמ"ש ומהאי טעמא אם אין עדים על הנאמנות נאמן במיגו שהחיוב אינו כלום שהרי אינו יכול לחייב עצמו בדבר שאינו חייב אלא בעדים או בשטר משא"כ הכא אף דאיכא מיגו שלא הי' חזקה מעולם מ"מ השתא החזקה מתנגדת שבוודאי לא פרע כיון דגלה דעתו מתחילה שצריך למעות עד לאחר הזמן וכמו שכתב הסמ"ע סק"א ובבעל התרומות שער ט"ז משמע דבהא לא הוי ספיקא כלל דבריש חלק ב' כתב דמסתברא דמילתא דכל לא מתוקמא אלא בדאוזפי' אנפי' סהדי ובאפייהו קבע להו ההוא זמן וכו'. אח"ז סי' ז' כתב דבתבעו לאחר זמנו והוא אומר פרעתיך תוך זמנו הוי אבעי' דלא איפשטא ופסק הרי"ף דהוי קולא לנתבע. הרי להדיא כמו שכתבתי. וכן משמע לכאו' מדברי תוס' בד"ה ובא בזמנו שכתבו וז"ל נראה לי שיש עדים שאם אין עדים נאמן במיגו ולקמן מבעי' לי' אי אמרי' מיגו במקום חזקה ומ"מ אין להוכיח דהמלוה את חבירו אין צריך לפרעו בעדים דיש לומר שהודה בפני עדים והדבר תמוה דהא לא מוכח מידי דזיל הכא קא מדחי לי' וזיל הכא קא מדחי לי' גם מה שכתבו ומ"מ אין להוכיח הוא תמוה לכאו' וכבר תמה בספר גידולי תרומה על זה והניח בקושי':

לכן נראה בכוונת דבריהם דסבירא להו כדעת רב האי ס"ב דלנגד לקוחות לא מהני חזקה וצריך לישבע ואולי נאמנות דעת הרבה גאונים דמהני נגד לקוחות וכן משמע לכאו' מתוספתא דכתובות פרק תשיעי דתניא אילו הן הבאין ברשותה כל שמכרה נכסי' לאחר אכן הפירוש של הבאין ברשותה הוא ג"כ לקוחות וכן הסכים הרא"ש שם פרק הכותב בסוגי' דכתב לה נדר ושבועה וכן הסכים הש"ך לעיל סי' ע"א והשתא שפיר כתבו התוס' דר"ל ע"כ מיירי שיש עדים דבהא פשיטא לי' לבעל האבעי' דאמרי' מיגו דאל"כ מאי מבעי' לי' לקמן אי אמרי' מיגו במקום חזקה עדיפא הוי לי' למבעי' דאפי' מיגו בעיקר החזקה אפשר דלא אמרי' אלא ודאי דבהא פשיטא לי' דכ"ש הוא מנאמנות כנ"ל והשתא שפיר מוכח דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים ודו"ק ודלא כמו שהבין בספר גידולי תרומה שער ט"ז והש"ך בכאן שכתב דין זה למדו התוס' והרא"ש מדלקמן מ"ד ולכך הקשה מה שהקשה ולפענ"ד כמו שכתבתי ולק"מ ואפי' אם נאמר דלא דמי לנאמנות כנ"ל מ"מ אין ספק שכוונת דברי התוס' דכיון דמבעי' לן בגמרא תבעו לאחר זמנו דוקא ש"מ דר"ל כשיש עדים איירי דאל"כ מה לו לומר טענה חדשה ובפשיטות הוי למבעי' אי ר"ל מיירי כשיש עדים אי לא וכשהוי רבותא טפי כנ"ל אלא וודאי דבהא אין ספק כלל כנ"ל ולפ"ז ניחא הא דלא פשיט מהא דאמרי' פרק האשה שנתארמלה (דף י"ט) דטעמא דר"מ כר"ל דאמר אין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה בגדול א"כ ה"ה שאין המלוה מיחתם בו קטנים וטעמא דרבנן משום מיגו אלמא אמרי' מיגו במקום חזקה ולפי הנ"ל ניחא דבהא לא מבעי' לן כלל דאיכא מיגו שלא חתמו כלל אך באמת בלא"ה אין כאן קושיא משם כלל דהתם טעמא דחכמים משום דקטנים הם אפשר דאמרו בדדמי שהם סוברין שראו הלואה ובאמת לא ראו כלום א"כ ממילא ליכא חזקה כלל דע"כ הוצרך לקטנים שבהם יעשה מה שלבו חפץ משא"כ גדולים לא ירצו לחתום דחזקה אעולה לא חתמי כדאמר התם טעמא דר"ל כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ומ"מ מ"ש בכוונת דברי התוס' ובעה"ת ברור הוא וכן נראה עיקר:

אך קשה הא דתנן ריש שנים אוחזין גבי זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע והקשו בתוס' דאמאי לא מהימן במיגו דכולה שלי ותרצו דהוי מיגו להוציא דבחצי' השני מוחזק זה כמו זה א"כ קשה הא הוי מיגו בעיקר החזקה שאם יאמר כולה שלי הר"ז מוחזק מיד כמו זה ומה הכא דהוי חזקה עדיפא דמהני לפטור משבועה כ"ש התם שהוא צריך לישבע ולכאו' הי' אפשר לומר דדוקא הכא שהחזקת ממון מסייע למיגו לכך מהני בעיקר החזקה משא"כ התם וכן כתב כעין זה בס' גי"ת שער ט"ז ובתומים סי' פ"ב בדיני מיגו אבל מדברי התוס' לא משמע כן שהקשו מהך דיבמה שאמרה לא נבעלתי א"כ קשה הא התם ליכא חזקה דמסייע למיגו ומה שהקשו הגי"ת ותומים דהא מיגו לא מהני להוציא וחזקה מהני להוציא א"כ מאי מבעי' לי' הא חזקה ודאי עדיף ממיגו לדעתי לא קשה מידי דהא לכאו' קשה כיון דקיימ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב. ורובא וחזקה רובא עדיף א"כ כ"ש דלא אזלינן בתר חזקה ומאי טעמא דר"ל ובע"כ צ"ל דכמו דאמרי' בטוען א"י אם נתחייבתי חייב דאין ספק מוציא מידי ודאי ואע"ג שזה מוחזק בממון משום דהלואה