תפארת יעקב חושן משפט חלק ב סח

הרמב"ם גבי ניזקין שנים דין שיש עדים דמ"מ במועד לא נעשה שותף בגופו ע"כ תורף דבריו. ויש מקום להעיר ע"ז מכמה ענינים חדא דמצינא באיסור גויירא שלא הי' יכול להקנות לר' מרי' ונתנו לו עצה שיודה דהלין זוזי דר' מרי' נינהו אדהכי נפיק אודייתא מאיסור א"כ ה"נ כיון שנתן המחבר טעם דחשיב כאילו הודה וכ"ש בנזקין פשיטא שהודה דקטן לא שהרי לא נגח אלא אחד א"כ כל שהודה דקטן לא זכה המזיק במה שבידו מכח אותו הודאה כההיא דאיסור גויירא והכא עדיף טפי דהתם לא הי' המעות ביד ר' מרי' כלל כ"ש כאן שהשור ברשותו וזה ברור. גם בעיקר דבריו לא הבנתי הא הודאת בעל דין כמאה עדים א"כ כמו שאתה אומר שאם יש עדים שאחד הזיק נעשה שותף בגופו למפרע א"כ ה"ה שנעשה שותף למפרע מכח הודאות הניזק בעצמו שהקטן הזיק וע"כ שכל שקדם מחילתו של זה לא מהני מה שנעשה אח"כ שותף א"כ ה"ה בעדים ואפי' אי נימא דאיירי בידוע עדות העדים מקודם מ"מ האיך כתב דהרמב"ם מפרש ראוי ליטול היינו דקמש"ל כל מה שבא להוציא צריך ראי' א"כ הרי אין כאן עדים עכשיו והאיך יועיל במה שיביא עדים אח"כ כיון שכבר קדמה מחילתו קודם שנתברר שיתופו כמו דלא מהני הודאת מזיק לפי דקדמה מחילתו ואמת דזה יש ליישב בדוחק דדוקא בעדים אמרי' דאגלאי מילתא למפרע כיון שראו בודאי יעידו כמו שראו משא"כ בהודאת מזיק כל כמה דלא הודה אין כאן שותפות אבל בלא"ה קשה דמ"מ סוף סוף כל שלא אמר המזיק קטן הזיק לא נעשה שותף בקטן אף שהעידו העדים דמ"מ יכול המזיק לומר גדול הזיק כיון שהעדים אינן מעידין בבירור על הקטן ונ"מ טובא אם נאבד הגדול או ימות וכה"ג טובא או שבאמת יודה המזיק אמת א"כ כל כמה דלא הודה קטן לא נעשה המזיק שותף וכבר מחלו המזיק קודם שהודה ודו"ק:

גם מ"ש ראי' להרמב"ם מן הגמרא ויפרש ראוי ליטול היינו ביש עדים נוטל ובאמת המעיין בתוס' ד"ה הא לא מהקשו ודילמא הא לא מייתי ראי' לא שקיל מידי. והנה יש להבין מאי קושיא ליתני פטור וע"כ דרוצה לומר דשקיל כדאמר מזיק וכן כתב הרא"ש וע"כ דקושית תוס' הוא דהא גופא קמש"ל דבלי ראי' לא שקיל מידי אפי' הקטן ובראי' שקיל והפי' המוציא כל כמה שבא להוציא צריך ראי' אפי' על הקטן ולכך לא תני פטור וע"ז תירצו דלשון המוציא משמע דוקא מה שהוא מכחישו אבל מה שהוא מודה אין צריך ראי' א"כ הוצרכו לתרץ ראוי ליטול אם תפס דוקא ודו"ק אבל בלא"ה לא ידעתי מאי קאמר דהא גמרא משני ראוי ל טול אף אסיפא דתם ומועד ובזה לא מהני ראי' דהא לא נעשה שותף בגוף מועד והא וודאי ליכא למימר דהממע"ה קאי דוקא אתם את הגדול ולא אמועד את הקטן מה שברישא אין הפי' כך גם כדמקשה מברייתא דהרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן מאי קושיא בהא לא שייך מחילה דנעשה שותף ולמה לי' לאוקמי דתפס לוקמא בעדים לכן אין דבריו נכונים לענ"ד. גם מה שהאריך בתומים להקשות על רש"י ורמ"ה [והנה אין רציני לבאר כאן דברי הרמ"ה כי יתבאר בס"ד בס"ק שאחר זה באריכות גם לקמן בדיני תפיסה יתבאר בס"ד על נכון דברי רש"י ולא באתי הנה להעיר אלא מה שיש לתמוה על התומים בזה] דאמאי לא משני לעיל ג"כ ראוי ליטול וליכא למימר כמו שתי' רש"י דכיון דסומכוס לא אמר בברי וברי לא מצי לאוקמא רישא בברי וברי דמ"מ קשה לר"פ דמקשה לרחב"א דקאמר אמר סומכוס בברי וברי דמאי קושי' ראוי ליטול קאמר וע"ש מ"ש ליישב לרש"י באריכות אבל להרמ"ה קשה והנה כל דבריו תמוהין מאד מכמה טעמים חדא מה שהבין דקושית ר"פ הוא לפי מה שהחליטו דסומכוס אפי' ברי וברי אמר ורישא דוקא ברי וברי דקתני לא כי דתיקשי סיפא לרבה בר נתן והוא תמוה מאד דהא כתבו התוס' ד"ה רישא והא לא כי קתני ותרצו דברי וברי נמי איירי והשתא מאי קושיא לראב"מ אף הם מודים דמיירי ברי ושמא דומיא דסיפא א"כ פשיטא דלא כסומכוס והך דמיירי בברי וברי נמי הוא ג"כ דלא כסומכוס ומנין לו לר"פ מדברי ראב"מ ורחב"א דלדעתם עיקר מילתא דוקא ברי וברי מיירי ובאמת הדבר מבואר בפי' בדברי התוס' שם ד"ה ממאי דקושית הגמרא הוא אמאי דקאמר לי' ראב"מ אמר סומכוס אפי' ברי וברי והוא השיב אין אמר סומכוס והיינו דאי לא אמר סומכוס ברי וברי לא מצי למידק דחולקין דיש לומר ברי וברי כסומכוס וע"ז מקשה בגמרא ממאי דמתני' מצי לאורויי כלל ברי וברי דילמא לא מצי לאורויי אלא ברי ושמא דומיא דסיפא וא"כ אפי' לא אמר סומכוס ברי וברי ע"כ דחולקין וע"ז משני דע"כ ברי ברי דקתני לא כי וע"ז מקשה ר"פ דע"כ דלא כי לאו דוקא [או משום דברי וברי נמי איירי כמ"ש התו'] דאל"כ ל"ה דומיא דסיפא וכוונת קושייתו להקשו' דאכתי אפי' לא אמר סומכוס ברי וברי לא מצי לאוקמא מתני' כסומכוס וברי וברי דא"כ ל"ה דומי' דסיפא. והשתא ל"ק מה דהק' בתומים כיון דקושית ר"פ הוא לפום מאי דקאמרי לא אמר סומכוס בברי וברי ודו"ק. ויותר הי' לו להקשות כך דכיון דקושיית ר"פ היא דאפי' לא אמר סומכוס ברי וברי ע"כ דחולקין דלא מצי לאוקמא ברי וברי כסומכוס א"כ אכתי קשה דאי לא אמר סומכוס ברי וברי שפיר מצי אתיא כסומכוס וסיפא ראוי ליטול וליכא למימר כיון דלא אמר סומכוס ברי וברי לא איצטרך רישא לאשמעינן דהא אנן אזלינן השתא בבירור דמתני' כסומכוס ודו"ק וע"ז ל"ש תי' התומים כלל אך באמת גם הא לא קשיא כמו שאבאר לקמן בס"ד בדיני תפס:

גם מ"ש ליישב פי' רש"י דסובר כרמב"ם דיש עדים נוטל והטעם כר"ע דשותפי נינהו ולא שייך מחילה כנ"ל וגם זה תמוה מאד חדא דתיקשי באמת ארחב"א דקאמר חולקין והיינו לפי שאמר סומכוס אפי' ברי וברי מ"מ הא יש לומר מתני' ר"ע [דהא בלא"ה אתיא כר"ע סיפא דשניהם חייבין] וכופר הכל חייב ומודה סומכוס בשבועה דאורייתא ומנא לן למידק חולקין ועוד קשה דהא קושית הגמרא ממאי הוא כמ"ש התוס' דמאי קאמר אמר סומכוס ברי וברי דאי לא אמר סומכוס ברי וברי לא הי' יכול לדקדק ממשנה דחולקין דמצי לאוקמא ברי וברי ודברי הכל דהא לא מצי לאוקמא רק ברי ושמא דומיא דסיפא והרי דלא כסומכוס וקשה מאי קושיא אי לא אמר סומכוס ברי וברי שפיר מצי לאוקמא מתני' ברי וברי וסיפא נמי ברי וברי וראוי ליטול והשתא לא קשה כיון דאתיא כר"ע מודה סומכוס בשבועה דאורייתא מה בכך דמודה הא אנן מהדרינן בהכי לאוקמא מתני' כסומכוס ומאי איכפת לן דמודה סומכוס ועוד כיון דלא אמר סומכוס ברי וברי אינו מודה כלל בשבועה דאורייתא ודוקא למ"ד אמר סומכוס אמרינן דמודה בש"ד כדמוכח בסוגי' דהמחליף פרה בחמור וזהו תימה רבה ועוד קשה גם לר"פ גופא מאי מקשה אי לס"ד דלא אמר סומכוס בברי וברי לק"מ דאז שפיר מצי לאוקמא מתני' ברי וברי כסומכוס וסיפא ראוי ליטול אגבא דר"ע ומודה סומכוס בשבועה דאורייתא לא איכפת לן כנ"ל ואי לפי מה שהחליטו דסומכוס ברי וברי אמר אם באמת לא מיירי מתני' ברי וברי דוקא רק ברי ושמא וברי וברי נמי ומ"מ הוי רלא כסומכוס ולק"מ ועוד קשה מ"ש בקושית רש"י לסתמא דגמרא דס"ל קנסא ושפיר יש לומר ראוי ליטול ורישא ג"כ ליכא שבועה אפי' לר"ע דהוי קנס והוא תמוה מאד דהא כל הסוגיא פשיטא דאליבא דמ"ד ממונא קיימינן דלמ"ד קנסא ע"כ דאיכא עדים ואין כאן התחלת קושיא וא"כ האיך יש ליישב לעיל ראוי ליטול כיון דסוגין ממונא. ועוד קשה מאי מקשה אח"כ מברייתא כיון דס"ל קנסא ע"כ דאיכא עדים וכן ממתני' וא"כ על מי יקשה רש"י ז"ל דלישני לעיל ג"כ ראוי ליטול. גם מ"ש דרישא ר"ע וסיפא ר"י והביא ראי' מתוס' ריש פרק הפרה ליתא דהתוס' לשיטתם שפרשו אפי' לר"ע קאמר אבל רש"י שפירש הך דשניהם חייבין לא מצי אתי' כר"י רק כר"ע א"כ כיון דעיקר קושיית ר"פ