תפארת יעקב חושן משפט חלק ב סז

דהני מילי במלוה אבל בפקדון דוקא קאמר דינר זהב ולא שוה דינר ויש מי שחולק ואומד שדין הפקדון שוה לדין המלוה:

(ט) וי"א דה"מ במלוה. זה דעת הרמב"ן וכבר בארנו לעיל דהעיקר דבכל ענין סתמא דוקא כשמואל וכמ"ש ה"ה פ"ג מטוען לדעת הרמב"ם ועל מ"ש הרמב"ן לחלק בין מלוה לפקדון שדיתי בה נרגא לעיל סק"ד ע"ש וכתב הר"ן בשם הרשב"א דאפי' לרב דס"ל סתמא שוה היינו דוקא בהלואה לפי שא"א שיבקש התובע בתשלומין אלא שוה א"כ תביעתו ג"כ שוה אבל בנותן מתנה לחבירו ואמר מנה סתם בדוקא קאמר והביא ראי' מהא דאיתא בגיטין שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני מנכסי מנה זה נותנין מנה סתם אין נותנין חיישינן למנה קבור ואי ס"ד מנה סתם שוה קאמר למה ניחוש למנה קבור עכ"ד וקשיא לי על דבריו ז"ל אי ס"ד דאי מנה סתם שוה קאמר לא חיישינן למנה קבור א"כ אי אפי' מנה סתם דוקא אי אמר בפירוש שוה מנה לא חיישינן למנה קבור א"כ מאי אירי' דקאמר מנה זה נותנין דאז המנה לפנינו תיפוק לי' דאמר שוה מנה נותנין ופשיטא דהוי רבותא טפי ממנה זה דהוא ממש לפנינו לכן נלפע"ד דעיקר ראייתו אינו דפשיטא אף דס"ל לרב סתמא שוה וכן בטוען בפי' שוה לאו למימרא שהוא כולל כל דבר שבעולם דהוי פשיטא שלא נתן לו אלא דבר אחד שהוא שוה כך וכך רק שאם חבירו משיב אפי' דיקא אנו אומרים דהוי מין טענה שזה ג"כ כיון בתביעתו לאותו המין שהודה הילכך כל מה שמשיב הוי מין טענה הילכך התם נהי דשוה קאמר מ"מ פשיטא שלא הי' בדעתו רק על שוה מנה ממין אחד א"כ אין אני יודעין איזהו שוה מנה קאמר וחיישינן למנה קבור ואין חילוק בין סתמא לדוקא ושוה בענין זה:

סעיף יא. תבעו מאה דינרים ממטבע פלונית והשיב אין לך בידי אלא חמשים ממטבע אחר לא חשיב ממין הטענה אלא א"כ יאמר לו נתתי לך דינר זהב להחליפו במטבעות (או מכרתי לך סחורה בעד מעות) (ב"י בשם התרומות) והוא אומר נתתים לך חוץ ממטבע אחת אבל בענין אחר לא מחייב אפילו תבעו דינר זהב (זהוב) (י) והודה לו במטבע של חצי דינר זהב (זהוב):

(י) והודה לו במטבע של חצי דינר זהב. זהו מ"ש הרא"ש דמשמע מדברי הרמב"ן שאם תבעו דינר זהב זהוב והודה בזהב או בחצי דינר זהב חשיב מין הטענה ועל זה השיג עליו דהטוען לחבירו זהב זהוב אי אפשר שיודה לו מין הטענה אם לא כפי' ר"ח להחליף אבל בלא"ה כל מה שישיב לא הוי מין הטענה והביא ראי' ממנורה גדולה וקטנה דפטור עכ"ד ולפע"ד נראין דברי הרמב"ן נכונים וברורים דהתם גבי מנורה שאני כיון דאודי לי' מיהו בכלי דהיינו בת חמש א"כ אי אפשר שנאמר דמנורה זו היא מאותו מנורה שתבעו אם לא ששניהם שוים בגדלות ויכול לגוררה אבל פשיטא שאם הי' מודה כסף סתם בוודאי הי' חייב שהרי יכול להיות שאותו כסף הוא מאותו מנורה שתבעו וכי שייך לומר בזה הודה ומחל שמחל לו כסף המנורה הרי דבמנורה בת עשר ובת חמש חשיב מין הטענה כיון שיכול לגוררה ואף דמ"מ הודה שלא נתן לו מתחילה בת חמש מ"מ כיון שעכשיו יש לומר שנלקח כסף זה מאותו מנורה חשיב מין טענה א"כ מ"ש דמודה לו מנורה או שהי' מודה לו כסף ואז פשיטא דאפי' במנורה בת עשר בקומה חשיב מין טענה כיון שלא הודה לו קטנה יכול להיות שהכסף הוא מאותו מנורה והשתא שפיר כתב הרמב"ן דוודאי אילו אמר בפי' זהב שוה שתי כסף יש לך בידי פשיטא דחשיב הודאה דכי בשביל שזה תבעו דינר זהב זהוב מ"מ יכול להיות שאותו זהב נלקח מאותו הדינר זהב שהרי יכול לגררו ג"כ במו במנורה ודוקא אם הי' מודה בחצי דינר זהב אז הוי כמו מנורה קטנה כיון שאי אפשר שנלקחה מאותו מנורה לא חשיב מין טענה משא"כ בהודה כסף פשוט וכמו כן כאן בהודה זהב פשוט ולזה ס"ד דאפי' הודה שוה שתי כסף נאמר שוה שתי כסף זהב קאמר ויתחייב קמש"ל דבאמרו אין לך בידי משמע שהוציא כל אותו המין מכלל הודאתו לכן נראה עיקר כדברי הרמב"ן אך לפי מה שהכרעתי לעיל דהעיקר כדעת רש"י א"כ אפי' הודה חצי דינר זהב זהוב חייב דהכל מין מטבע אחת. והנה הרא"ש כפי מה שהבין דברי הרמב"ן משמע לי' דבהודה חצי דינר זהב להרמב"ן חשיב טפי מין טענה והא ליתא אלא בהא מודה הרמב"ן כמו מנורה קטנה ולא קאמר רק בהודאה זהב פשיט כיון שיכול לגררו אבל אם הודה שוה כסף לא אמרינן זהב קאמר ופטור ודו"ק היטב:

סעיף יב. תבעו שני דברים כגון חטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב ליתן לו מה שהודה לו ונשבע על השאר אבל תבעו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים ויש מי שאומר שהטעם משום דחשיב כאילו הודה התובע שאינו חייב לו שעורים (יא) ולפיכך (יב) אפילו יש עדים על השעורים פטור דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי:

הג"ה. ואפילו יודע הנתבע שחייב לו השעורים פטור לשלם לו (יג) דהוי כאילו מחל לו התובע וכמו שנתבאר לעיל סימן ע"ה ס' י"א כן נראה לי ודלא כיש מי שחולק. ויש מי שאומר דדוקא בשא"ל חטים הלויתיך (יד) ביום פלוני ובשעה פלונית והלה אומר שעורים היו דאם איתא שהלוהו שניהם היה טוען על שניהם כיון דבבת אחת הלוהו אלא וראי הודה שלא הלוה לו שעורים (אבל בלאו הכי ודאי חייב דאין אדם מוחל על שאר תביעות אם לא תבע אלא אחת (טור) (טו) ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו:

הג"ה. וי"א דוקא אם תפס (טז) קודם שתבעו בדין אבל אם תפס לאחר שעמדו בדין מפקינן מיניה (טור) וכן נראה לי עיקר:

(יא) ולפיכך אפי' יש עדים. עש"ך שתמה על המחבר שהוא סותר עצמו למה שכתב סי' ת' דביש עדים חייב בקטן או בתם ועי' מ"ש ליישב וכבר השיגו בתומים ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות דשאני התם שהעדים מעידין אחד הזיק ואינן יודעין איזהו א"כ לא דמי לדלעיל סי' ע"ט באומר לא לויתי ועדים מעידין לוה ופרע שאנו מקבלין דבריו שלא פרע ומאמינים אותו יותר מק' עדים ואמרו לא לויתי אינו נאמן אבל אילו הי' בעצם זה המאמר לא פרעתי ענין שאם אתה תופס זה נולד מזה פטור אחר פשיטא שלא נאמר דהוי כמאה עדים דלא פרע ומ"מ לא נפטרנו מחמת אותו הפטור שנולד מזה דהאיך אתה יכול להרכיבו אתרי רכשא ואף כאן בשלמא בעדים מעידין שעורין או התם שקטן נגח א"כ אינם נאמנים בזה דהודאתו יותר מק' עדים משא"כ אילו עדים מעידין שנגח ואינן יודעין איזהו א"כ האיך אתה תופס הודאתו כמאה עדים שקטן לא נגח א"כ הרי בהכרח גדול נגח שאילו העדים המעידין אחד נגח לא הוכחשו כלל מן המזיק א"כ כשנאמר קטן לא נגח הרי בהכרח גדול נגח שהרי מסייע עצמו באותן עדים שלא הוכחשו כלל וע"כ שלא נאמינהו בזה דקטן לא נגח רק קטן נגח ולכך חייב לשלם הקטן עכ"פ ואולי גם הש"ך כוון לזה ול"ק מה שהק' בתומים:

ומ"ש בתומים בישוב דברי המחבר דהתם גבי ניזקין שאני דאפי' בעדים בוודאי שייך מחילה רק גבי ניזקין כיון שיש עדים נעשה שותף בגופו ולא שייך לשון מחילה משא"כ בטענו חטין אף שיש עדים שייך מחילה ולזה לא הזכיר