תפארת יעקב חושן משפט חלק ב ה

נאמנת אלא במיגו דפרעתיך:

הג"ה. והרי הם בטענות הללו כב' לווין שלוו ביחד [טור] ראובן שכתב. לבנו ולאשתו בית וכתב דלא יגבו אלא שתיהן ביחד ומת הבן יכולה אשתו לגבות כתובתה ממתנה זו דלשון יחיד שכתב לא בא למעט אם מת האחד אלא שלא יגבה כל אחד המחצה (ריב"ש סי' קפ"ה ועי' בא"ה סי' ק"ב סעי' ז'):

סעיף יא. ראובן הי' חייב לשמעון מנה ואח"כ בא הוא ואשתו ולוו מלוי מנה ונפטר ראובן ואחר שהגבו כתובת אשתו שהי' מקודמת לא נשאר כלום לבעלי חובות והרי לוי גובה מהאלמנה המנה אין שמעון יכול לחזור על לוי ולגבות ממנו לפי שלוי לא גבה מנכסי ראובן כלום אלא מנכסי אשתו:

(ד) ראובן תבע משנים שלוו ממנו כו' אין עדותו מחייב את חבירו שבועה. עיין ש"ך שהביא דברי הב"ח שכתב דהכא מיירי שאין להמודה נכסים וחיישינן שמא יתעשר ומ"ש המחבר לעיל סי' ל"ז סעי' יו"ד צ"ע והש"ך השיג דהכא מיירי שיש להמודה נכסים במקום אחר ולהכופר יש נכסים כאן או שיש לזה בינוני' ולזה זיבוריות עיי"ש:

ודבריו צ"ע לכאו' הלא הביא קו' הב"ח דמאי נפ"מ בעדותו הא יכול לגבות מהמודה הכל אבל המעיין בב"ח יראה שלא הקשה קושי' זו כלל אלא דקשיא לי' מאי קא משמע לן פשיטא כיון דהשתא משלם כולו ואם נקבל עדותו לא ישלם אלא חציו דקיימ"ל לא יתבע הערב תחילה ועוד שאפי' אם ישלם כולו יגבה מהשני חציו משא"כ בלא עדותו. אבל הא לא קשי' מאי נפ"מ בעדותו כמו שכתבתי ועל זה משני כגון שאין לו נכסים ועל זה לא תירץ הש"ך כלל דאם יש לו נכסים במקום אחר נמי פשיטא שהוא נוגע שאם לא יעיד יגבה הנכסים שיש לו שם או הזיבוריות שיש לו בכאן:

אבל באמת נראה לפענ"ד ליישב קושית הב"ח בפשיטות דה"א דלא הוי נוגע דאף שיכול לגבות מזה החצי מ"מ האיך אפשר שהוא משקר הא הוא ג"כ יכול לכפור שלא לוה כלל ויפטר בלא כלום אלא ודאי שאינו רוצה לשקר כלל ולמה נאמין לו שחבירו ג"כ הלוה חצי' ושפיר קמ"ל דמ"מ הוי נוגע שאפשר שיש לו חמשים וחמשים אין לו וכדרך שאמרו במודה במקצת הטענה שאינו נאמן לכפור הכל:

ולכאו' משמע מכאן דהא ששנים שלוו הן אחראין וערבאין זה לזה אין חילוק בין בשטר ובין בע"פ [וכדעת המחבר לעיל ס"א החולק על דעת גידולי תרומה דכתבו דוקא בשטר ובע"פ לא] דהא ע"כ הכא בע"פ מיירי דאי בשטר בלא עדותו יכול לגבות משניהם ואפי' לפי מסקנת הש"ך לעיל דהיכא דניכר שלצורך השותפות לוו אפי' בע"פ הן ערבאין זה לזה הכא ליכא למימר הכי דאמאי לא מהימן בעדותו שאם הוא רוצה שלא ישלם אלא חצי' לא הי' אומר שלצורך השותפות לוו ולא הי' צריך לשלם לעולם אלא החצי לדעת הש"ך א"כ לא הוי נוגע בעדות כלל אלא ודאי כדעת המחבר לעיל ודו"ק:

סימן עח. הטוען שפרע תוך הזמן. ובו ח' סעיפים:

סעיף א. הקובע זמן לחבירו ותבעו תוך הזמן ואמר לי' פרעתיך (א) אינו נאמן דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו (ב) (והוא הדין דלא יכול לומר מחלת לי) (מרדכי ריש ב"ב) ואפילו מיתמי שמת הלוה בתוך הזמן והניח יתומים אפילו קטנים נפרעים מהם בלא שבועה אם הי' מלוה בשטר או אפילו מלוה על פה והעמיד אביהם בדין ונתקבל העדות בפניו דבמלוה ע"פ נמי איתא להאי דינא ובלבד שיש עדים בהלואה ובקביעות הזמן (ג) שאם אין עדים נאמן בשבועת היסת במיגו דלא היו דברים מעולם או לא קבעת לי זמן או כבר עבר הזמן ופרעתיך בזמנו אם תבעו תוך זמנו ואמר לי' פרעתיך וחזר ותבעו אחר זמנו ואמר לי' השתא פרעתיך (ד) הוחזק כפרן ואינו נאמן. (הגהת) אשר"י ס"פ השואל ובמהרי"ק שורש פ"ט):

הג"ה. י"א דלא אמרי' חזקה זו אלא במלוה אבל אם הי' מעות מופקדין בידו ועוסק בהן לצורך אחרים הוי כשאר פקדון ויכול לומר דהחזירן אפילו תוך הזמן שקבע (מהרי"ו סימן פ"ט) ושכירות דינו כהלואה ואינה משתלמת אלא בסופה ואינו נאמן לומר שפרע תוך הזמן (טוב ריש סי' שי"ז ונ"י ריש ב"ב) מיהו אם שכר סופר לכתוב לו כמה קונטריסים (ה) כל קונטרס מיד זמנו הוא וה"ה בכל מלאכה המתפרדת בכיוצא בזה (מרדכי ריש ב"ב):

(א) אינו נאמן. עי' סמ"ע דוקא שהתובע טוען ברי ולא כשטוען שמא והוא מהמרדכי רב"ב ד"מ א' ועי' ש"ך שהשיג ע"ז והביא ראי' מתשו' הרא"ש דלעיל סי' ע"א ובאמת אין כ"כ ראי' למעיין שם אך קשה דהא ודאי חזקה עדיף משטר דבשטר אפשר דאפשיטי דספרא זייר לי' ולכך אינו גובה אלא בשבועה אם טוען השבע לי ובהך חזקה גובה בלא שבועה כמ"ש התוס' רב"ב (דף ה') ד"ה מי אמרי' א"כ כיון דקיימ"ל אם הוציאו היורשין שטר והוא טוען שפרע נשבעין שלא פקדנו ונוטלין א"כ כ"ש בהך חזקה דגובה אפי' בלא שבועה לכך נראה דהמרדכי ג"כ לא אמר אלא בשכיר דלאו חזקה אלימתא הוא כמו בהלואה וכמ"ש שם המרדכי להדיא דאנן סהדי דכמה מלמדים נוטלין שכרן בתוך הזמן לכך לא טענין ליורשין להוציא ממון בטענתו שמא בחזקה גרוע כזו משא"כ בהלואה לכ"ע מהני חזקה ביורשין דכ"ש הוא משטר כנ"ל ועי' סק"ג מה שכתבתי בזה:

(ב) וה"ה דאינו יכול לומר מחלת לי. דין זה הוא ג"כ מהמרדכי שם ודייק כן דאל"כ אמאי לא מהימן לומר פרעתי במיגו דמחילה אלא ודאי דמחילה טענה גרועה ואינו נאמן בה אפי' לאחר זמנו אלא במיגו והשתא דליכא מיגו אינו נאמן כלל ע"כ ויש לתמוה דלעיל סי' פ"ב יש אומרים דיכול לטעון על השטר אישתבע לי דלא מחלת לי אף שיש נאמנות על הפרעון דליכא מיגו והם בעה"ת בשם הרמב"ן והרי"ף וע"כ צ"ל דלענין להשביע לשכנגדו אפי' בלא מיגו מהני א"כ ממילא ה"ה הכא אם טוען מחלת לי יכול להשביע דלענין מחילה אין חילוק בין בתוך זמנו או לאחר זמנו דאל"כ עיקר קושית המרדכי מעיקרא ליתא א"כ קשה מאי מבעי' לי' בגמרא שם אי אמרי' מיגו במקום חזקה ורוצה לפשוט ממתני' דאמרי' מיגו דהא וודאי פשיטא לן דאינו נאמן להשביע בטענת פרעתי כדאמר מעיקרא שם והילכתא כר"ל אפי' מיתמי והטעם משום דהוא לא מצי טעין וכן מוכח להדיא מדברי התוס' דהא לא אזיל בספיקא כלל אם יכול להשביע או לא שהקשו שם בד"ה מי אמרי' דהא הך חזקה עדיף משטר דגובה אפי' בלא שבועה עיי"ש וכן כתב בבעה"ת (שער ) בשם הר"י מגא"ש להדיא דמדקאמר ר"ל והלואי שיפרע בזמנו דייקי' דאפי' שבועה לא בעי א"כ איך אפשר דאמרי' מיגו במקום חזקה אמאי אינו נאמן להשביע בטענת פרעתי במגו דמחילה דלענין זה מהני טענת מחילה בפני עצמה בלא מיגו ובשלמא לדידן ניחא דכיון דנשאר האבעי' בתיקו' אם כן מספיקא אין להשביע דזה ל"ה קולא לנתבע משא"כ בגמרא קשה דא"א דאמרי' מיגו א"כ לית בי' ספיקא כלל ואמאי אינו יכול להשביע כנ"ל:

ובתומים סי' פ"ב בדיני מיגו אות קי"ח כתב ליישב מה שהקשה בספר גידולי תרומה שער ט"ז על מ"ש