תפארת יעקב חושן משפט חלק ב נח

(יב) ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בב"ד. עש"ך דהעיקר תלוי אם ידע לוי מחוב שמעון חייב לפרוע שנית ואי לא לא ואפי' היסת אינו יכול להשביע אלא חרם סתם ובזה השיג על הב"י שהשיג על תשובת מיימוני דמספקא לי' בהא דתשובת מיימוני מיירי שידע לו מחוב שמעון ופליג על רבינו משולם דמ"מ פטור ועל זה נסתפק כיון שיש רגלים לדבר אפשר שיכול להשביע היסת עכ"פ ובאמת דברי הב"י נכונים דאם כפי' הש"ך למה כתב כבר פרעתי לנושה קודם שתבעני אפי' אחר שתבע ללוי כן הדין לדעת החולקין על רבינו משולם אלא ברור דבלא ידע לוי מיירי אם יכול להשביעו על ככה ועל זה השיג הב"י דהא אין נשבעין על טענת שמא ואפשר ליישב דברי הגהת מיימוני דמיירי שיש רגלים לדבר שידע לוי מחוב שמעון ומש"ה נסתפק אם יכול להשביעו היסת אי נימא דוקא בבעל דין עצמו מהני רגלים לדבר להשביעו אבל מדר"נ כל שלא נתברר שהוא חייב לו מדר"נ יכול לומר לאו בעל דברים דידי את ודו"ק:

והנה לענין עיקר הדין אי בעינן בב"ד העיקר כהש"ך ומה שהקשה בתומים מהך סוגי' דפדוה ליתא ואדרבא משם ראי' להש"ך דהא התם ע"כ דתפסי ב"ד קודם שנתקבל עדים א"כ הרי לא נתברר החיוב ואין כאן דר"נ ואנן נתחייב בב"ד בעינן ובע"כ כדעת הש"ך ועוד ראי' ברורה מהתם דהא התוס' הקשו שם דאיך יאמר המשאיל אתפסתי' לתוראי הא הוא אנוס דב"ד תפסו. ותרצו דמ"מ הוא הי' לו להזהר קודם שיבואו ב"ד ע"ש ועל זה משני מדר"נ וא"כ קשה הא קודם ב"ד עדיין לא הי' חיוב מדר"נ ואכתי הי' לך להעריקו או להחזירו לי ומדוע אתפסתי' לתוראי אלא ברור דכל שידוע לשואל שנגחו חל עליו מדר"נ כדברי הש"ך וזה ברור:

סעיף ז. מת שמעון ונשארו יורשיו (יג) וטוען לוי פרוע הוא נשבעים היורשים שבועת היורשים וגובים מלוי ואם היה חוב ראובן בשטר חוזר וגובה מהם בשבועה ואם לא רצו לישבע (יד) חוזר זה עליהם אם יש להם נכסים אחרים ואם אין להם נכסים אחרים וטוענים שאין יכולים לישבע שבועה זו הרי אלו (טו) נשבעים היסת שאין בידם לפרוע חוב מורישם:

(יג) וטוען לוי פרוע הוא נשבעין היורשין וכו' ואם לא רצו כו'. עש"ך שהשיג על זה ופסק דראובן נשבע שלא פקדני שמעון ונוטל ואין מאמר היורשין מועיל להפסיד לראובן ואין דבריו נכונים כלל חדא דמה שהביא מפרק כל שעה כבר כתבתי לעיל ס"ק י' והבאתי ראיות ברורות מסוגי' דהתם דהעיקר כמו שכתב מהרש"א שם בכוונת התוס' דלא אמרינן דהוי כאילו הוא הלוה ללוי ועוד דאפי' אי נאמר כדבריו בזה מ"מ היינו דוקא אם נתבע עיקר החיוב בלי שום ספק כמו לגבי שמעון עצמו וע"ז לא אמרינן בגמרא דאין שמעון נאמן לחוב לאחרים אלא בדבר שבא מצד שמעון מכח הודאתו כגון שיש בו נאמנות אבל באין לו נאמנות דהפטור בא מכח הלוה בעצמו פשיטא דלא נגרע כחו במה שהוא חייב לאחרים וכמו שכתבתי לעיל ס"ק י"א באריכות ע"ש הילכך גם כאן כיון שטוען לוי השבע לי שלא פרעתי אותו חוב ואין מי שיכחישנו ואדרבא מודים לו הילכך כיון שאין הפטור בא מכח הודאת מלוה אלא מן הלוה פשיטא שלא נגרע כחו במה שהוא חייב לאחרים ואין כאן התחלת שדר"נ כלל ואפי' אם נאמר דהוי כאילו הוא הלוה היינו שיהא במקום שמעון לכל דינין אבל במקום ששמעון בעצמו לא הי' יכול לגבות אלא בשבועה האיך יטול הוא בלא שבועה ולפי זה גם ראיית בעל התרומות מבעל העיטור נכונה היא דפשיטא דלפי זה אי אפשר לבעל העיטור שיסבור כסברא בתרא:

גם בעיקר דברי הש"ך מה שסמך לו על סברא בתרא של בעל התרומות נראה לפע"ד ברור דליתא דמעולם לא כתבו הך איכא מ"ד דאפי' היורשים אומרים שהוא פרוע או המלוה בעצמו יהא הדין כן מהאי טעמא שכתבתי מקודם וראי' ברורה לזה שהרי גם במוכר שט"ח כתבו הך איכא מרבוותא כן והתם ליכא שדר"נ כלל והאיך יעלה על הדעת דאם יודה זה שפרע או היורשין שיוכל הלוקח לגבות והש"ך עצמו פשיטא דמודה בזה שאינו גובה אבל המעיין בבעל התרומות יראה להדיא שלא כתבו הך איכא מרבוותא אלא היכי שהיורשין רוצין לישבע שלא פקדני שמשביעין את המלוה ראשון או הלוקח דמכחו באו ועל זה השיג בעל התרומות עליהם דשבועה לגבי יורשין הוא ולא לבאי כחו אבל פשיטא שאם היורשין מודים שהוא פרוע או המלוה בעצמו וטוען אישתבע לי האיך לא יהא נאמן רק אם אינם רוצין בלי טענת פרוע רק להפסיד משלמים משלהם וז"ל בעה"ת שם ואם מת זה ונשארו יורשין וטוען הלוה פרוע הוא נשבעין יורשין שלא פקדני וכו' ואיכא מ"ד המלוה הראשון נשבע וכו' והאי סברא בתרא וכו' כמו שאנו עתידים לכתוב למטה בענין שט"ח עכ"ל. הרי מבואר כנ"ל ועוד מדהשיג בעל התרומות מכח השגת בעל העיטור למטה ולא השיג בפשיטות כמו שכתב קודם שם דכל שהלוה טוען אישתבע לי והמלוה מודה אינו חייב לשלם אלא ברור כמו שכתבתי שאין מחלוקת בזה כלל רק ביורשין שאינן יודעים באמת וכן מבואר ממה שכתב שם בסוף חלק שביעי וז"ל וכתב המוכר שט"ח ואין בו נאמנות והלוה טוען פרוע הוא אם המוכר קיים ורוצה לישבע נשבע וגובה הלוקח ואם לאו מפסיד הלוקח ואם מת מוכר איכא מ"ד דנשבעין יתמי שלא פקדנו אבא ואם לא רצו לישבע לוקח חוזר על יורשי מוכר [והיינו לשלם לו מה שנתן בעד השטר או מנכסי עצמם אם לא רצו לישבע להפסידו] ואיכא מ"ד לוקח נשבע שלא פקדנו מוכר ונוטל וכו' עכ"ל. הרי להדיא כמו שכתבתי ועוד אם כדברי הש"ך הי' לו להביא דעה זו גם אם חי ואינו רוצה לישבע או שאומר פרוע דאמרינן דמפסיד הלוקח ולדידהו לוקח נשבע שלא אמר לו המוכר בשעת מכירה שהוא פרוע אלא ברור כהנ"ל אף גם דמוכר פשיטא שאין שום סברא שיתחייב הלוה כנ"ל כן נראה לי ברור וכל זה לדעת המחבר שדר"נ לא מצי מחיל אבל לפי מה שהכרעתי לעיל ס"ק ו' דהיכי דקדם חובו של מוחל מהני מחילה אפי' בדר"נ א"כ ממילא אפי' יורש מוחל א"כ כל שהמלוה או היורשין מודים שהוא פרוע נאמנים במיגו דמחילה אבל מ"מ אפי' בקדם חוב שני נפטר הלוי כנ"ל דלא כהש"ך ודו"ק היטב בזה:

(יד) חוזר זה עליהם וכו'. כן הוא לשון בעל התרומות והטור כתב לשון אחר בזה ע"ש וכתב עליו הב"י וז"ל משתמעין הם דברי בעה"ת שער נ"א והרב בעל גי"ת השיג עליו וכתב שהטור חולק עם בעה"ת דלדעת בעה"ת ראובן חוזר על לוי אפי' במלוה ע"פ ובלא שבועה ולדעת הטור אינו גובה בשטר אלא בשבועה ובע"פ אינו גובה כלום עכ"ד ודבריו תמוהין מאוד דמה שהביא ראי' מדברי בעל התרומות שם חלק א' דין י' פשיטא דלאו ראי' הוא כלל ולא דמי להתם כלל כמו שכתב בעה"ת בעצמו שם וז"ל וסברא זו רחוקה מן השכל מאוד כי אחר שפסק כר"נ דמוציאין מזה ונותנין לזה וזה מודה חובו בודאי מוציאין מן הלוה השני ממשועבדים שלו והני אפסודי אנפשייהו שהי' להן לחוש עכ"ל הרי להדיא דהתם משום שנתברר החיוב על פי הודאת שמעין א"כ הרי שדר"נ מלוי עצמו בתוקפו א"כ מהאי טעמא גובה מן הלקוחות ג"כ משום דאינהו אפסודי אבל הכא שלא נתברר החיוב של בעל פה כלל האיך ס"ד לומר שיגבה בטענתו מדר"נ ואפי' הי' שמעון חי רק הלך למדינת הים ויבא אחר ויאמר יש לי עליו חוב בעל פה הכי יגבה לו ב"ד מנכסיו או מב"ח שלו מדר"נ ומעולם לא מצינו נפרע שלא בפניו אלא בשטר א"ל כיון שמת שמעון האיך יגבה זה חובו