תפארת יעקב חושן משפט חלק ב נז

הלוה דמאי חזית דדמי' דהאיך סומק טפי א"כ נהי דלא קיימא לן כהראב"ד בזה היינו משום שאם הי' מכחיש הי' נאמן ולא מהני הודאת מלוה לחוב לאחרים אבל בטוען אישתבע לי דהפטור בא מכח הלוה בעצמו האיך יעלה על דעת משכיל שלא יהא נאמן אמנם כל זה בטוען אישתבע לי אבל אי לא טעון הי' נראה לכאורה דאינו נאמן אבל לפי סברא הנ"ל דהעיקר מה שצריך לטעון הוא משום דסמך על השבועה א"כ גם בזה נראה דנאמן הילכך צ"ע בזה אבל בטוען אישתבע לי פשיטא דפטור מלשלם ודו"ק:

והנה הש"ך לעיל סי' מ"ז הקשר ממה שכתבו הרא"ש ורמב"ן במוכר שט"ח וטוען פרוע ואישתבע לי דמשבעינן לי' ואי מודה פרוע נאמן במיגו דאי בעי מחיל ש"מ דלולי זה אינו נאמן א"כ הכא ליכא מיגו דמחילה פשיטא דאינו נאמן ובאמת לק"מ דא"כ תיקשי לי' להרב הש"ך עצמו דהא התם ליכא שדר"נ כלל א"כ למה לי מטעם מיגו תיפוק לי' כיון דטעין אישתבע לי ואינו נשבע ומאי ענין הלוה עם הלוקח ובע"כ צ"ל דמה שכתבו מטעם מיגו הוא להורות דלעולם נאמן אפי' דכתב בו נאמנות דמצד הלוה פשיטא דאינו נאמן רק מכח המלוה והוא חב ללוקח קמש"ל דאפי' הכי נאמן במיגו כיון שיכול למחול כל זה לדעת המחבר דשדר"נ לא מצי מחיל אבל לפי מה שהכרעתי בס"ק שלפני זה דהיכי דקדם חובו של מוחל מהני מחילה אפי' בדר"נ א"כ פשיטא דנאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי אמר מחיל כמו מוכר שט"ח דהך תירוץ התוס' בפ"ב דכתובות דאין דעתו למחול לא קיימא לן כמבואר ודו"ק:

והנה מדברי התוס' פ"ב דכתובות (דף י"ט) שתרצו דאין דעתו למחול ולהפסיד חובו וקשה הא אף עכשיו משועבד מדר"נ וצ"ל דחיישינן שמא חייב עצמו בדבר שאינו חייב ובמתנה ליכא דר"נ כמו שכתבתי לעיל ס"ק ב' א"כ מבואר דמיירי באין בו נאמנות דכיון דחייב בעצמו בדבר שאינו חייב האיך שייך נאמנות מלוה למלוה ובאמת כבר כתבתי לעיל דרך אחר בכוונת התוס' שם או דסבירא להו כדעת הראב"ד שהבאתי בסמוך ודו"ק ובתומים סי' מ"ז כתב דדוקא פרוע נאמן אבל אמנה דאינו יכול להשביעו לא אלא אם כן יש לו מיגו דפרוע ובספר קצה"ח ונתיבות משפט תמהו עליו שם דהא קיימא לן לעיל סי' פ"ב דאינו נאמן אמנה להשביע אפי' במיגו דפרוע עכ"ד ואני תמה שלא דקו כלל ובמחילה מכבודם שהשוו טענת לוה להודאת מלוה דשם פשיטא דאין הלוה נאמן לומר אמנה להשביע למלוה אפי' במיגו דהוי מיגו במקום עדים אבל כאן דאמרינן מיגו דהודאת בעל דין יותר מק' עדים ואי משום דחב לאחרים הא לא חב כלל דיכול לטעון פרוע ואז פשיטא דמהימן כיון שאין כאן נאמנות:

הרי שהקשו כל הפסקים דליהמני במיגו דמחילה ולא תירצו אלא משום דר"נ לא מצי מחיל או דאין דעתו למחול אבל אי הוי מיגו מעלי' פשיטא דמהימן וא"כ פרוע דמיגו טוב הוא אמאי לא מהימן הרי דבתוס' פ"ב פשיטא שאינו נאמן ג"כ אמנה במיגו דמחילה למ"ד דמחילה יכיל להשביע וכאן כתבו כל הפוסקים דלולי דמיגו גרוע הוא הי' נאמן אלא ברור שאין לדמות טענת לוה להודאת מלוה כנ"ל וזה ברור אמנם נראה לפע"ד לחלק בזה מטעם אחר והיא לפי מה שכתבתי לעיל ס"ק ב' דאין כוונת התוס' למיגו דמיגו לא אמרינן דהוי במקום עדים רק דכוונתם דהודאת בעל דין הוא יותר מק' עדים ואי משום דחב לאחרים הא יש בידו להפקיע כוחם ואין לאל ידם למנוע א"כ פשיטא דלא חב כלל א"כ יש לומר דהיינו במחילה דהוא מפקיע כוחם באמת אבל פרוע דלא נפקע כוחם באמת רק ששקר דיבר א"כ ממילא אין הודאתו הודאה אבל בתוס' לא משמע כן שהקשו אח"כ במיגו דקלתי' לכן נראה עיקר כהתומים הנ"ל וכן מבואר לעיל סי' מ"ז בש"ך ס"ק ד' שהשיג על הסמ"ע שכתב דמיירי ביש בו נאמנות דפשיטא דש"ס מיירי ביש בו נאמנות אלא מיירי בטוען אישתבע לי ע"ש ולדבריהם פשיטא דש"ס מיירי באין בו נאמנות דהא טען אמנה ואין נשבעין אלא ברור דאמנה נאמן במיגו דפרוע:

ומדי דברי בדברי התוס' הללו אזכיר מה שיש לי להקשות לדבריהם ז"ל חדא במה שתירצו שאין דעתו למחול ולהפסיד חובו וגבי שובר שאני דאיכא שובר דמוכח [והר"ן כתב משום דכל לגבי בעלה ודאי מחלה] א"כ קשה למה לי דר"נ הא בל"ה אתיא שפיר דברי ר"י אמר רב כגון שמכר שטר חובו לאחר דאז מחילה מהני ואמנה לא משום שאין דעתו למחול והשתא עדיף טפי דבאמנה אינו גוזל כלום דליכא שדר"נ כלוקח גם הרא"ש כתב כדברי התוס' ואולם במוכר שט"ח כתב שאם מודה דפרוע נאמן במיגו דמחילה ובאמת זה יש ליישב בדוחק אך קשה במה שכתבו התוס' שאין דעתו למחול ולהפסיד חובו והקשו משובר והא דלא תירצו כהר"ן דכל לגבי בעלה מחלה כמבואר בהחובל וצ"ל דסבירא להו הני מילי בנחבל שקנו הלקוחות בע"כ לכך מוחלות אבל בעלמא במוכרת ברצונה לא אמרינן ודאי מחלה וא"כ קשה מה זה שהקשו תוס' בהך משנה דמכות מעידין אנו שהוא גירש את אשתו דהאיך שמין דודאי מחלה דהא במוכרת ברצונה לא אמרינן ודאי מחלה ובאמת יש לתמוה דשם תירצו דמוכרת בנדר ובשבועה אי קיימים שלא תמחול והנה יקשה ניחוש גבי שובר אפי' לדשמואל שמא מכרה בנדר ושבועה וצ"ל דהא מילתא דלא שכיחא ולא חיישינן א"כ מה זה שהקשו כאן משובר דהתם הכי אמרינן כיון דאיתא לדשמואל לא חיישינן כלל שמא מכרה דשום אדם לא ירצה לקנות כמו בעדים זוממין ולנדר ושבועה לא חיישינן כצ"ל. ולכאורה הי' נראה ליישב שתי הקושיות והיא דסבירא להו לתוס' דודאי מדקאמר התם כל לגבי בעלה משמע דהעיקר הוא משום דלגבי בעלה א"כ נהי דמוכרת ברצונה לא אמרינן ודאי מחלה אבל ספק יש אם תמחול א"כ תיקשי גבי עדים זוממין נהי דלא חיישינן לודאי מחלה מ"מ למה לא שמין גם זה דשמא תמחול ועולה השומא פחות ממה שהוא עכשיו בספק זה לבד שמא תמות ועל זה תירצו בנדר ושבועה ולפי זה גבי שובר נהי דלנדר ושבועה לא חיישינן מ"מ חיישינן שמא מכרה באמת בטובת הנאה כ"כ עד שגם זה נכנס בכלל השומא דשמא תמחול כיון דאין כאן אלא ספק אם תמחול. אבל קשה דבר זה לכוון בדברי התוס' בהחובל לכן נראה דהתוס' דכתובות והחובל מישך שייכי להדדי והוא דמהאי טעמא גופא לא חיישינן לנדר ושבועה גבי שובר כיון דאיכא שובר דמוכח ודו"ק:

והנה הר"ן ז"ל תירץ שם דמיכסף למחול ממלוה שלו ועל זה הקשה משובר והנה יש להקשות עליו בתרתי חדא מה שהקשה הש"ך סי' מ"ז דגבי שובר השתא נמי הוא עושה מעשה רע שמכר להם שטר פרוע תו הקשה בספר הפלאה דהא אכתי איכא מיגו דאי בעי אמר אמנה הוא ולדבריכם מחול הוא והנה קושית הש"ך נראה לפע"ד דלק"מ והוא דע"כ לא כתב הר"ן דמכסיף אלא שהוא מוחל ואין לא כלום ולחבירו הוא מפסיד ואין אדם חוטא ולא לו אבל פשיטא דלא מיכסף מיניה כ"כ בטוען פרוע שמכר לו שטר פרוע שהיתה מצטרכת למעות והוכרחה לעשות דבר זה וכשיהא לה תשלם אבל במחילה שהיא עושה מעשה רע בזדון ושאט נפש שמוחלת כתובה להפסיד ללוקח ובזה פשיטא דמיכספה טובא טפי ואין כאן מיגו וזה ברור בכונת הר"ן ולענין הקושיא הב' נראה ג"כ ליישב דאין כוונת הר"ן דמיכסף במחילה דוקא אבל דאמנה לא הא ליתא דבאמנה נמי אי לא משום דאסור לטעון שקר לעוות הדין הי' מיכסף ג"כ כיון שיש מקום להיפרע חובו והוא מפסידו רק בשביל שחובה עליו לטעון האמת ולא שקר הילכך אין למלוה תערומות עליו משא"כ אם יטעון אמנה ומחול הוא דפשיטא דבטענת אמנה יצא ידי חובתו שהרי הוא טוען האמת ואם הב"ד אין שומעים לו הוא באמת ישלם לו ממקום אחר ימ"ש דחייב ללוי או לראובן וכיון שהוא עושה ערמי להפסידו במה שאין צורך לעשות על זה מיכסף ממלוה שלו שהוא מפסידו בחנם ועבד לוה לאיש מלוה הילכך מיכסף למחול כנ"ל ואין להאריך כאן בזה כי אין כאן מקומו: